Sentencia Penal Nº 43/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 3/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/004809
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0004809
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
3/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 89/2017
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90043/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de febrero de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 89/2017 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal
de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ocupación de bien inmueble contra D.
Plácido , representado por la procuradora, Dña. Ana Teresa Rodríguez, y defendido por la letrada, Dña. Mª
José Alvarez; habiendo sido parte en la misma, el MINISTERIO FISCAL en representación de la acción pública.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 6 de noviembre de 2017 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Probado y así se declara que en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 22/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda, instado por la entidad KUTXABANK, S.A. frente a Plácido , mayor de edad, DNI nº NUM014 , se dictó, tras los oportunos trámites legales, Decreto de adjudicación a favor de Kutxabank de la casa unifamiliar sita en el nº NUM015 de la CALLE001 de la localidad de Zalla, de la que había sido propietario el Sr. Plácido y de la que se vio privado por impago del crédito hipotecario concertado a favor de este entidad bancaria.

Que tras haberse acordado el lanzamiento del Sr. Plácido , dicha diligencia se practicó el día 10 de abril de 2013, procediéndose a la toma de posesión del inmueble por la representante de Kutxabank, con cambio de la cerradura y entrega de las llaves a la misma en dicha fecha.

No obstante lo anterior, el Sr. Plácido ha venido ocupando desde entonces la vivienda sin autorización de su actual propietario.' Y cuyo fallo dice textualmente:'Que debo condenar y condeno a Plácido como autor responsable criminalmente de un DELITO LEVE DE OCUPACION DE INMUEBLE de previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Apeló la representación procesal de Plácido la sentencia que le condenó como autor de un delito leve de ocupación de inmueble, empezando por impugnar el relato de hechos probados en tanto que atribuye al recurrente el cambio de la cerradura del inmueble al que no se había referido el escrito de acusación, viendo en ello vulneración del principio acusatorio. A su parecer este aspecto tiene transcendencia porque no toda perturbación de la posesión resulta punible: solo las que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido, recordando que la Procuradora de la entidad bancaria no fue llevada a la vista oral para que manifestara si en efecto se cambió la cerradura.

Se alega también vulneración del principio de presunción de inocencia porque el hecho de que se entregaran las llaves a la Procuradora de la entidad bancaria no supone que el recurrente la forzara ¿extremo que niega-. Los folios en los que parece constar esto, 322 y 323, resultan ilegibles y los folios 476 y 477 ni se leyeron ni fueron especificados por la acusación.

En otro orden de cosas y a su entender, tampoco concurren los elementos del tipo por el que fue condenado, porque habiendo transcurrido dos años desde la diligencia de lanzamiento hasta que se formuló la denuncia no cabe entender que la ocupación se hiciera sin consentimiento de la propietaria, habiendo manifestado el Sr. Plácido que desde el banco le dijeron que le llamarían cuando tuviera que desalojar, siendo signo de consentimiento de la entidad el que no le reclamara ni diera de baja los suministros de agua o electricidad. Alega que con la tolerancia en la ocupación y la falta de requerimiento del que se deduzca la ausencia de aquella, no concurre el requisito de la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble.

Invoca también el principio de intervención mínima en tanto que con un mero procedimiento civil se podía haber recuperado la posesión y alega finalmente la prescripción del delito porque tras la interposición de la denuncia el procedimiento ha estado paralizado durante más de un año.

Impugnó este recurso el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 30 de noviembre pasado, a cuyo contenido nos remitimos.

Examinados los términos del recurso, el contenido de la sentencia recurrida y la prueba practicada en la vista oral traída a esta alzada por medio de su grabación, el recurso no va a prosperar

SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión de la prescripción, en tanto que es patente que de prosperar haría innecesario abordar los demás motivos recursivos, digamos que no hay tal. Porque si el momento en el que comenzó la ocupación ilegal del inmueble fue a partir del lanzamiento (el 10 de abril de 2013) y el recurrente ha permanecido en aquel hasta el mes de julio del año pasado según dijo en la vista oral ¿la denuncia se formuló el 9 de febrero de 2015- tratándose el delito examinado de un delito permanente, el cómputo de la prescripción empezaría cuando se eliminó la situación ilícita ( artº 132.1 párrafo 1º CP ) esto es, en el mes de julio de 2017, siendo patente que desde entonces no ha podido haber una paralización de un año ( artº 132.2/131.1 párrafo 4º CP ) como para que opere la prescripción.

Se desestima este motivo del recurso.

Tampoco existe vulneración del principio acusatorio porque se haga constar en el relato de hechos probados que el Sr. Plácido cambió la cerradura del inmueble, cuando esta circunstancia no se hizo constar en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas del Ministerio Fiscal (y hemos de añadir nosotros que tampoco en el Auto de procedimiento abreviado de 9 de julio de 2015) porque discrepando con el parecer del recurrente, tal circunstancia se reputa accesoria, no distorsionando ni apartándose de la instrucción efectuada ni del relato de hechos justiciables de aquella resolución, en la que se refiere el lanzamiento del recurrente del inmueble de autos; el conocimiento que de todo el procedimiento hipotecario tuvo el Sr. Plácido ; que todavía permanecía en aquel; y finalmente la falta de conformidad en ello de la actual propietaria, todo lo cual entendemos conforma el núcleo del delito por el que se formuló acusación, independientemente de que el Sr. Plácido cambiara o no la cerradura del inmueble.

Entendemos que esta circunstancia ni diluye ni agrava la conducta ilícita, que igualmente se cometería si tras el lanzamiento se hubiera conservado la cerradura y el recurrente hubiera utilizado sus llaves para acceder al inmueble: lo relevante es que conocía que ya no era propietario y que la entidad bancaria con el hecho del lanzamiento puso en evidencia su deseo de recuperar la posesión y correlativamente excluir de ella al recurrente, que en todo momento tuvo conocimiento de estos pasos del proceso civil.

Se desestima este motivo del recurso.

No existe vulneración del principio de presunción de inocencia porque se concluyera que el encausado forzó la cerradura para acceder al inmueble, aunque él lo negara y no compareciera ningún representante de la entidad bancaria para afirmarlo (o mejor dicho, quien compareció no había tenido contacto con el procedimiento): se trata de una deducción lógica tras decirse en el acta de toma de posesión de tres de abril de 2013 (y en relación a la Procuradora de la entidad bancaria) a quien se entregan las llaves de la nueva cerradura instalada, resultando queen fechas posteriores el recurrente volvió a acceder nuevamente el inmueble. Terminar diciendo que, siendo el testimonio de tal documento ilegible (folios 322 y 323) acudir a una copia del mismo para su correcta lectura (folios 476 y 477) no vulnera ningún derecho del recurrente cuando en el escrito de conclusiones definitivas como documental se alude a todos los folios obrantes en la causa y en la vista oral dicha documental se dio por reproducida, sin que la defensa hiciera objeción.

Se desestima este motivo del recurso.

No puede admitirse que la posesión del inmueble después del lanzamiento fuera tolerada por la entidad bancaria propietaria porque no le facturara los gastos de electricidad o agua (o no cortara su suministro) o porque el requirente no fuera requerido de forma expresa para el desalojo: la voluntad de recuperar la posesión de la entidad propietaria fue expresa al instarse el lanzamiento, sin que sea exigible, en demostración de aquella, otro acto como el requerimiento expreso en este sentido. La interposición de la demanda, la entrega de la posesión y el lanzamiento, son suficientemente elocuentes de que la propietario no consentía la posesión.

No puede invocarse el principio de intervención mínima porque existan cauces en el procedimiento civil para recuperar la posesión: la propietaria ya recurrió a uno que llevaba implícita la recuperación de la posesión, siendo obligada a accionar nuevamente dada la renuencia del recurrente a abandonar el inmueble de autos (demanda de juicio verbal sobre ejercicio de derechos reales inscritos, aportado con el escrito de apelación).

En relación a dicho principio decir que reducir la intervención del derecho penal, como ultima ratio al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la práctica judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Y el derecho penal castiga al que ocupare sin autorización un inmueble ajeno o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, siendo evidente repetimos, la voluntad de la entidad bancaria propietaria de tener no solo la propiedad, sino la posesión del inmueble, cuando instó y obtuvo, el lanzamiento del recurrente.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas al recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESDESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández en nombre y representación de Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo de fecha 6 de noviembre de 2017 , CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos, con imposición de las costas al recurrente condenado.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo del artº 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.