Sentencia Penal Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 3/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 43/19

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

SUMARIO nº 3/18

En la Ciudad de Cádiz, a once de febrero de dos mil diecinueve

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario nº 3/18 dimanante de Sumario 2/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlucar de Barrameda, seguidos por un presuntos delitos de ASESINATO, ROBO CON VIOLENCIA, TENENCIA ILICITA DE ARMAS, LESIONES y AMENAZAS, contra: Francisco, Genaro y Geronimo, defendidos por los letrados Sres: VELLOSO GONZALEZ, BARRIOS VIDAL y BERNAL TIRADO y siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por DON ANGEL NUÑEZ. Siendo ponente el Magistrado Ilmo Sr DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que siguiéndose en este juzgado las presentes actuaciones se celebró el acto de la vista en el día de la fecha compareciendo las personas y practicándose la prueba que obra en acta.

SEGUNDO.- Por el fiscal, que modifica sus conclusiones en el acto de la vista, se califican los hechos como constitutivos de: A) dos delitos de lesiones con armas o instrumento peligroso de los art 147.1. y 148.1. C.P., B) un delito intentado de robo con violencia en casa habitada de los art 237, 242.1.2.3 C.P. C) un delito de tenencia ilícita de armas del art 563 y 564.1.1º C.P. y D) un delito de tenencia ilícita de armas del art 563 y 564.2.1º C.P, de los que consideró responsable como autores: a Francisco como autor de los delitos A, B y C y a los acusados Genaro y Geronimo, de los delitos A,B y D, concurriendo em el delito A la atenuante de reparación del daño del art 21.5 C.P., solicitando las penas que siguen:

Para Francisco, por el primer delito de lesiones las penas de: DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LAS PERSONAS, DOMICILIOS O LUGARES QUE FRECUENTEN Pablo, Leovigildo Y Ignacio , ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO POR CINCO AÑOS. Por el segundo delito de lesiones las penas de DOS AÑOS E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LAS PERSONAS, DOMICILIOS O LUGARES QUE FRECUENTEN Pablo, Leovigildo Y Ignacio, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO POR CINCO AÑOS. Por el delito de robo intentado las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LAS PERSONAS, DOMICILIOS O LUGARES QUE FRECUENTEN Pablo, Leovigildo Y Ignacio, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO POR CUATRO AÑOS. Por el delito de tenencia de armas DOS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Para Genaro y Geronimo: por el primer delito de lesiones las penas de: DOS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LAS PERSONAS, DOMICILIOS O LUGARES QUE FRECUENTEN Pablo, Leovigildo Y Ignacio, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO POR CINCO AÑOS. Por el segundo delito de lesiones las penas de DOS AÑOS E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LAS PERSONAS, DOMICILIOS O LUGARES QUE FRECUENTEN Pablo, Leovigildo Y Ignacio, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO POR CINCO AÑOS. Por el delito de robo intentado las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LAS PERSONAS, DOMICILIOS O LUGARES QUE FRECUENTEN Pablo, Leovigildo Y Ignacio, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO POR CUATRO AÑOS. Por el delito de tenencia de armas UN AÑO DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Asimismo, solicita la condena en costas de los acusados.

La defensa de Francisco, asume en parte la calificación fiscal solicitando por cada delito de lesiones aplicando la atenuante muy cualificada de reparación del daño, las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de tenencia de armas (que considera del tipo básico y no del agravado de alteración de números de serie del arma) la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, solicita la absolución por el delito de robo.

La defensa de Genaro se muestra parcialmente conforme con la calificación del Fiscal y solicita, por cada delito de lesiones, con las atenuantes muy cualificada de dilaciones indebidas y de colaboración, la reducción de las penas en dos grados, por el robo la absolución o la reducción de las penas en dos grados y por la tenencia de armas la pena mínima.

La defensa de Geronimo solicita su libre absolución.

TERCERO.- Acto seguido el FISCAL solicita la prórroga de la medida cautelar prisión preventiva e incondicional de los acusados Francisco y Genaro, hasta la mitad de la pena que se les imponga, oponiéndose a ello sus defensas.

CUARTO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales..

UNICO.- En la mañana del día 4/4/2017 los acusados Francisco y Genaro, mayores de edad, el primero con un único antecedente por delito leve, y el segundo con antecedentes penales por tráfico de drogas, depósito de armas, lesiones, coacciones, amenazas y quebrantamiento de condena, no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y en compañía de un tercero cuya identidad no se ha determinado, decidieron ir a 'ajustar cuentas' con los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo, de quienes sospechaban eran autores de una serie de sustracciones en la propiedad de Francisco. En ejecución de dicho propósito, el tercero condujo el vehículo Daewoo Nubira matrícula DE-....-GM y se dirigieron los tres a la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Chipiona propiedad de Francisco, para recoger dos armas de fuego que éste guardaba desde tiempo atrás y para cuyo uso y/o tenencia no tenía, ni él ni su hermano, licencia ni autorización alguna, una vez recogidas, siguieron la marcha hasta la finca en la que se halla la vivienda de los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo, sita en el nº NUM001 del DIRECCION000, a donde llegaron sobre las 10,00 horas.

En el trayecto Francisco dio a su hermano Genaro una de las dos armas que eran de su propiedad, concretamente un revolver Smith & Wesson calibre 32 con el número de serie borrado, cargado con seis cartuchos, y se quedó para sí una pistola semiautomática marca Astra Unceta & cia de calibre 9 milímetros largo, cargada, armas ambas en perfecto estado de funcionamiento.

Al llegar a la finca, bajaron del coche Genaro y Francisco, cada uno portando una de las armas de fuego, quedando el conductor del coche en su interior. Genaro comenzó a llamar a gritos a los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo, saliendo de la casa, en primer lugar, Pablo, a quien los dos mencionados acusados, comenzaron a agredirle golpeándole tanto con las armas como propinándole patadas mientras le reclamaban que les diera el dinero o la droga. En un momento dado, salió de la casa, con la intención de ayudar a su hermano, Leovigildo, el acusado Francisco fue a su encuentro y le golpeó varias veces con el arma que portaba, haciéndole caer al suelo donde encañonándole con la pistola y con ánimo de lesionar, le disparó alcanzándole en la zona escapular izquierda. Acto seguido Genaro agarró a Leovigildo y se lo llevó, junto con Pablo, al lado del coche donde los tuvo encañonados mientras Francisco se dirigía hacia la casa en la que había advertido se hallaba Ignacio, que en ese momento iba a salir de casa no sin antes pedir ayuda a gritos a los vecinos, Francisco le golpeó en la frente con la pistola sin causarle lesiones, efectuó un disparo intimidatorio al techo de la casa y, viendo que se acercaban personas, se marchó junto con su hermano Genaro y el tercero que había quedado en el coche.

Consecuencia de los hechos Leovigildo sufrió herida de arma de fuego en región escapular izquierda, con orificio de entrada en dicha zona y de salida unos tres centímetros a la izquierda, que no afectó sino a tejidos blandos sin llegar a entrar en cavidades del tronco ni a afectar a órganos, sin riesgo vital; herida contusa en región parieto occipital izquierda, precisando para curar sutura, con 25 días de curación dos de ellos impeditivos. Pablo sufrió lesiones consistentes en múltiples heridas contusas craneales y faciales, contusión periorbiotaria izquierda con hematoma, fractura de pared posterior del seno maxilar izquierdo, contusión ocular derecha con hipostagma y traumatismo cráneo encefálico, precisando tratamiento curativo y 45 días de curación, diez de impedimento.

Ambos lesionados han sido o bien, indemnizados extrajudicialmente o se ha consignado la responsabilidad civil que aceptan como indemnización.

No consta probado que el acusado Geronimo fuese la persona que conducía el coche o que participase de otro modo en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos constituyen, en primer lugar, dos delitos de lesiones con instrumento peligroso de los art 147.1. y 148.1. C.P. de los que son responsables criminalmente como coautores los acusados Francisco y Genaro.

Analizada la prueba vemos que ambos acusados reconocen que el día de los hechos se desplazaron hasta la casa de los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo. Que ello fue debido a que Francisco sospechaba que dichos hermanos le estaban robando en su finca.

Afirman ambos que el hecho de ir juntos sólo obedeció a que Genaro llegó en ese momento a visitar a Francisco, como hacía a diario, y fueron juntos, manifestando Leovigildo que fue para poner paz porque vio a Francisco muy alterado. Ambos reconocen que al llegar a la finca Leovigildo se bajó del coche, llamó a voces a los hermanos, salió Pablo, y tras una breve conversación Genaro le comenzó a golpear con un revolver que poco antes le había dado Francisco. Que se bajó del coche Francisco y asimismo comenzó a pegar a Pablo con una pistola que él llevaba. Afirman ambos que salió de casa Leovigildo que se disponía a ayudar a su hermano, si bien no pudo hacerlo porque Francisco se fue hacia él, le golpeó en la cabeza con la pistola y lo tiró al suelo tras varios golpes. Afirma Francisco que estando Leovigildo, más bajo que él medio agachado ( Leovigildo dice que en el suelo) le dio un puñetazo con la mano en que llevaba el arma y esta se disparó alcanzando al otro. Que llegó Genaro y se llevó a Leovigildo con Pablo poniéndolos de rodillas y encañonándolos para que no se movieran. Que mientras Genaro, sabiendo que dentro de la casa estaba otra persona porque la oyó, fue a entrar y vio salir a Ignacio, que le dio un golpe en la cabeza con la pistola y hizo un disparo al techo para asustarlo. Que Genaro al oír ese segundo disparo fue a buscarlo y se fueron del lugar.

Esta versión, no es discutida por las defensas, como no lo es la calificación fiscal en este punto, y coincide plenamente con las manifestaciones de los tres testigos lesionados, viniendo además apoyada por los partes médicos y forenses que constan en la causa y que se adveran en la vista oral, así como los indicios que se hallan in situ, como el impacto de bala en la casa de los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo.

Entendemos pues plenamente probados estos hechos y que los mismos suponen dos delitos de lesiones con armas de los que son corresponsables los dos acusados mencionados, ya que es evidente que ambos actúan coordinados y de común acuerdo, usando instrumentos similares si no iguales y con el claro fin común de menoscabar la integridad de las víctimas, causando lesiones que, en ambos casos y como resulta de los partes de sanidad, precisan tratamiento para su curación.

Entendemos que ambos acusados están de acuerdo en cometer los hechos, en un claro pactum scaeleris. Puesto que la versión inicial de Genaro cae por su peso a la vista de las acciones que reconoce, pues es poco compatible el ir con su hermano a poner paz, con salir primero del coche portando un arma, hacer salir al primero de los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo y agredirle aún antes de que Francisco salga siquiera del coche. De modo que es obvio que ambos han de responder igualmente por las acciones y resultados cometidos por uno y otro en el curso de dicho plan común. En este punto considerar la STS 416/2015, de 22 de junio, con una amplia enumeración de otras sentencias sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría en los siguientes términos: 1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. 2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del ' pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado. 5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. 6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen'.

Por otra parte, nos hallamos ante un delito de lesiones y no de homicidio intentado, dado que, conforme a los elementos objetivos, que ponen de manifiesto por parte de los forenses que la herida de bala fue leve y superficial, que no afectó a zonas vitales ni tuvo riesgo vital; así como los hechos coetáneos y posteriores a la misma como es que los acusados no trataron de rematar a los lesionados pese a tenerlos a su merced y con los medios óptimos para hacerlo. Datos todos que llevan a una clara consideración de duda sobre el ánimo de matar que inspira la modificación de la inicial acusación fiscal.

Ambas lesiones son del tipo cualificado del art 148.1. C.P. uso de armas o instrumentos peligrosos, puesto que se usan por ambos acusados sendas armas de fuego tanto para su fin propio de disparar por parte de Francisco, como como instrumentos contundentes por ambos, uso que en ambos casos y al ser objetos pesados y de metal, suponen con toda claridad objeto idóneo de la agravación.

No cabe plantear la s lesiones culposas, como hacen las defensas en su escrito, puesto que, explicado por los agentes que el arma en cuestión (la pistola) tiene como dispositivos de seguridad el que ha de estar montada, que debe quitarse un seguro y debe tenerse presionada con la empuñadura para desactivar el seguro de empuñadura y lograr disparar, vemos que no cabe considerar la lesión imprudente, pues, aunque asumieramos la tésis del acusado, el golpear a otro con una pistola, cargada, montada y por ende amartillada, sin seguro y empuñada desactivando el seguro de empuñadura, rebasaría con mucho la imprudencia y supondría la inmersión en el dolo eventual. Todo ello sin obviar que el hecho de que antes y después del disparo se agreda violentamente a los perjudicados pone de manifiesto una voluntad de dañar incompatible con la culpa.

SEGUNDO.- Que los hechos son constitutivos de sendos delitos de tenencia ilícita de armas que en el caso de Francisco, es el tipo del art 563 y 564.1,1º y 2.1º C.P. al tratarse de armas cortas con los números de serie borrados o alterados y en el caso de Genaro el tipo del 563 y 564.1.1.º C.P.

Tampoco discuten las defensas salvo la aplicación a Francisco del subtipo agravado.

Vemos que Francisco, en su declaración afirma que antes de ir con su hermano Genaro a la casa de los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo, fueron a una finca suya donde tenía guardadas una pistola y un revolver, que según los técnicos de balística estaban en perfecto estado de uso. Que cogió las armas y de camino a la casa se los Ignacio Pablo Leovigildo, le dio a Genaro el revolver y se quedó la pistola, que como se ha dicho más arriba usaron para cometer las lesiones. Esto viene corroborado por Francisco y viene apoyado tanto por la versión de los testigos, que les ven usar las armas a ambos, como por el agente de la Guardia Civil que depone, que afirma que las armas estaban en casa de Francisco y que éste les señaló el lugar donde estaban ocultas.

Afirma Francisco que esas armas las había comprado con anterioridad a unos toxicómanos para tenerlas, y que las había usado para disparar en su finca.

Consta en la causa, y no se discute que ni Francisco ni Genaro tenían licencia para tener, portar o usar armas de fuego.

Se ratifican los técnicos de balística acerca de las caracteristicas de las armas como armas cortas de fuego y sobre su buen funcionamiento.

Es pues un hecho palmario que los dos acusados usan armas cortas sin licencia para una actividad ilícita y teniéndolas con anterioridad al momento mismo del uso. Por lo que consideramos a ambos autores de sendos delitos de tenencia de armasŽ.

En cuanto al subtipo agravado que se imputa a Francisco, vemos que el mismo dice que ignoraba que las armas tuvieran número de serie y que no sabía que estaba alterado el del revolver. Esta declaración exculpatoria no puede prosperar puesto que el que las armas tienen número de serie es de común conocimiento, siendo absurdo pensar que una radio o un motor, tengan número de serie y no lo tenga un arma de fuego cuya necesidad de control por la Administración es mucho mayor. Igualmente, dicho número está en lugar visible con claridad, como se aprecia en la foto del folio 374 donde se ve con toda nitidez que el mismo ha sido rayado o limado, siendo increíble que una persona que tiene durante un tiempo y usa un arma no se percate de tal peculiaridad sobre todo estando el número y las rayas del mismo en una zona tan de uso común como es junto al tambor donde se carga el arma. Es más, ese borrado suele tener como objeto el que no se identifiquen armas robadas, como las que se suelen comprar a toxicómanos como los que dice el acusado que fueron los que le venden el arma, de manera que no podemos asumir que ignorase tales pormenores, siendo por tanto autor del tipo agravado.

TERCERO.-Se formula acusación por delito de robo con violencia intentando.

En este punto los acusados niegan cualquier intención de robar y por lo tanto que la violencia que se ejerce contra los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo, tuviera como finalidad el apropiarse de bienes de aquellos.

Frente a esta versión. los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo afirman que, mientras les pegaban y encañonaban con las armas, los acusados decían que les dieran el dinero, oro y drogas que tuvieran.

Sin embargo, analizando el contexto y hechos en conjunto en que se producen la agresión que, en su caso, cualificaría el robo, vemos que se tiene por cierto incluso en el escrito de acusación, y así lo afirma desde el inicio Francisco, que la finalidad que les impulsaba no era sino la de vengarse o 'ajustar cuentas' porque los hermanos Ignacio Pablo Leovigildo les habían robado (o al menos esa era la crencia de los acusados). Ello es coherente con la acción ya que es difícil pensar que sea necesario ni lógico usar una dosis de violencia como la que emplean los acusados, con múltiples y reiterados golpes a dos sujetos indefensos a uno de los cuales llegan a disparar, si de lo que se trataba era de lucrarse, y que sin embargo no se llegue siquiera a entrar en la casa o registrar nada o sustraer nada (como resulta de las manifestaciones de los propios perjudicados) Con lo cual entendemos que nos hallamos ante una violencia usada para una finalidad distinta del lucro, como un 'escarmiento' por presuntos robos cometidos antes, y que en ese contexto se deban circunscribir las expresiones que se profieren durante la agresión, en referencia posible a la devolución de lo sustraído antes, que en su caso se debería encuadrar en la realización arbitraria del derecho propio y no en el robo.

En concordancia con ello, y reiterando lo dicho, vemos que ninguna acción realizan los acusados tendente a obtener lucro alguno ni a apropiarse de nada, pudiendo hacerlo con toda facilidad y sin riesgo alguno, lo cual nos lleva a contemplar una clara duda acerca del ánimo de lucro y de la intencionalidad de obtener mediante la violencia, la apropiación de bienes ajenos, es decir, una duda racional acerca de la concurrencia de los elementos básicos del robo, de modo que no cabe sino absolver por este delito.

CUARTO.-En cuanto a la autoría de Geronimo. Analizando la prueba vemos que únicamente se cuenta con las testificales de los tres perjudicados para apoyar la versión de la acusación sobre que el referido Geronimo fuera la persona que iba en el coche cuando se cometen los hechos, ya que ni al ser detenido el coche a posteriori por la Guardia Civil se le halla en el mismo, ni existen huellas u otros indicios objetivos que le impliquen.

En este punto vemos que Maximo, afirma con claridad en la vista oral que no pudo ver a la persona que se quedó en el coche, que dijo que era el acusado porque lo vio por la zona días antes a los hechos.

Pablo sí que afirma que vio a Geronimo en el coche mientras los otros dos le pegaban. Afirma que no conocía a Geronimo de antes como tampoco a los demás, y reitera en la vista el reconocimiento que, en rueda, hizo en instrucción.

Leovigildo, reconoce asimismo a Geronimo, sin embargo, y como bien hace notar su defensa, vemos que al folio 18, en su denuncia, ni siquiera menciona que hubiera una tercera persona en escena. Al folio 76 no le reconoce en foto pese a que el encartado se halla entre los clichés de la composición fotográfica (nº 4 como le reconoce antes Pablo) Al folio 214 ya en el juzgado, afirma que hay un tercero en el coche, del que no da dato alguno, si bien más tarde, un mes después, lo reconoce en rueda. Preguntado en la vista por estas contradicciones (porque no menciona al tercero inicialmente y porque al principio no lo reconoce en foto y luego sí en rueda) afirma que porque inicialmente no sabía si era él y luego sí que lo supo.

Todo ello nos lleva a considerar que el reconocimiento de Leovigildo no es fiable, y que sólo obedece a que su hermano le dijo quien era la persona que conducía. Y ello es plenamente lógico porque del discurrir de los hechos resulta que Leovigildo sale de casa viendo que están pegando a su hermano (con lo que lo normal es que mire a los agresores y no al del coche) y de inmediato le agrede Francisco, lo derriba y le dispara, quedando ya en el suelo primero tendido y luego de rodillas y amenazado por Genaro. Situación en la que es difícil que mirase al del coche y no a quienes le estaban pegando, con lo que, consideramos que esa versión del testigo no es fiable.

Por tanto, la única prueba clara acerca de la identidad del conductor del coche es la versión de Pablo, versión que no se apoya en ninguna otra prueba o indicio y que por ello no puede ser bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, sobre todo porque el contexto en que se producen los hechos, en que el sujeto es reiteradamente golpeado en la cara con pistolas por dos personas, con golpes que afectan a los dos ojos, y en una situación de temor y obvia tensión, es muy posible que a la persona que ve sentada dentro del coche (a través del cristal y sentada) pueda ser Geronimo o pueda se otra persona de similares rasgos puesto que los de Geronimo no son infrecuentes sobre todo si no se le ve de pie donde sí se le apreciaría una corpulencia que puede ser característica. Y es asimismo posible que a posteriori deduzca que la persona es Geronimo porque sabe que es familia de los otros dos acusados.

Por tanto, consideramos que no se ha probado suficientemente la participación de este acusado en los hechos, procediendo su absolución.

QUINTO.- Concurre, en los dos delitos de lesiones, la atenuante de reparación del daño del art 21.5. C.P. En efecto, los acusados han consignado la indemnización de Leovigildo y han pagado extrajudicialmente (según reconoce el perjudicado) la de Pablo.

Se plantea si se trata de una atenuante simple o cualificada. Consideramos que se trata de una atenuante simple, y ello porque si bien la suma total a pagar es de unos 10.000€ no es menos cierto que la misma, dividida para los dos acusados que la consignan, no es de una cuantía tan elevada que pueda justificar una atenuación de tal magnitud, sobre todo atendida la gravedad y brutalidad de los hechos cometidos.

Se plantea, por la representación de Genaro la atenuante de colaboración como analógica del art 21.7.3. C.P. partiendo de que Francisco entrega las armas usadas en el delito a la Guardia Civil. Decir que la atenuante de confesión 89que es la que se considera análoga a la de los hechos) es personal y que no puede beneficiar a persona distinta de la que hace el acto de colaboración o confesión, de modo que nunca puede ser aplicada en este caso a Genaro ya que no es él quien da las armas a los investigadores.

En cuanto a si cabe apreciarsela a Francisco, siendo cierto que entrega las armas, no lo es menos, como resulta del atestado y ratifica el GC NUM002 que las armas se entregan una vez que ya ellos van a registrar la finca. Y que primero se entrega una dejando la otra oculta y que en días posteriores cuando se va a buscar la segunda con detectores de metales, entrega la otra. Es decir, el acusado únicamente acelera lo que sin duda iba a suceder al final, lo hace a sabiendas de que el proceso sigue contra él y a sabiendas de que los agentes tienen conocimiento de las armas y sospecha de que están donde estaban, de modo que sólo supone el no prorrogar un resultado previsible, y que además se hace intentando ocultar una para atenuar al menos la participación del coacusado. De modo que consideramos que esa acción no tiene entidad para ser una atenuante analógica porque no tiene suficiente similitud con la atenuante del art 21.3. ni con otra de las previstas por la norma, al faltar los elementso esenciales de reconocimiento cierto y claro de los hechos antes de que se dirija el proceso contra el culpable, ni ofrece una prueba sino cuando ya es evidente que la misma se conoce por la investigación y que va a ser localizada de inmediato.

Así ha de tenerse en cuenta en relación a la atenuante de confesión y la analógica de confesión la dictrina recogida en la STS 232/19 de 30 de enero que dice: 'La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. '...'Como hemos declarado en la STS 241/2017, de 5.4 , constituye un elemento básico que la confesión a las autoridades obedezca a la propia iniciativa del interesado y se trata de una atenuante que queda referida cronológicamente a que se confiese antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable; después, cabe la colaboración si esta es esencial y relevante. Pero ello no es suficiente para apreciar una atenuación analógica conforme con nuestra jurisprudencia... En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito ( atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación'

SEXTO.- En cuanto a la pena y conforme a los art 53, 56, 61, 66, 147.1., 148.1, 263, 264.1.1º y 2.1º C.P., y atendida la gravedad de las lesiones vista la brutalidad usada, los medios empleados, la reiteración de agresiones con armas usándolas como contundentes y finalmente como de fuego, que pone de manifiesto una clara peligrosidad y un mayor reproche por la violencia extrema de la acción lesiva, y vista la concurrencia en uno de los acusados del subtipo agravado de la tenencia de armas, proceden las penas que siguen:

A Francisco.-

Por el delito de lesiones sobre Leovigildo, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Leovigildo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO.

Por el delito de lesiones sobre Pablo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Pablo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO.

Por el delito de tenencia de armas DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

A Genaro.-

Por el delito de lesiones sobre Leovigildo, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Leovigildo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO.

Por el delito de lesiones sobre Pablo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Pablo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO.

Por el delito de tenencia de armas UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

SEPTIMO.-De acuerdo con el art 109 y ss C.P. probado que se ha consignado la suma de 2500€ para su entrega a Leovigildo y que éste la ha aceptado como indemnización, procede su entrega al mismo.

OCTAVO.- Conforme al art 123 CP. Y 239 y ss LECrim procede la condena en costas de los acusados.

NOVENO.- En cuanto a la situación personal de los acusados, dada la entidad de las penas impuestas que, caso de Francisco no son susceptibles de suspensiones por el art 80.1.2.3. C.P. y el consiguiente riesgo de fuga que ello implica, y dada la amplia hoja penal de Genaro, con delitos similares a los que nos ocupan (depósito de armas, lesiones...) siendo además que al cometer estos hechos se hallaba en tercer grado penitenciario cumpliendo otras condenas, lo que denota su falta de inserción y la ineficacia de modos atenuados de cumplimento en su caso, lo que hace difícil que se le concedan suspensiones de alguna especie, procede prorrogar la situación de prisión preventiva hasta la mitad de la suma de las penas impuestas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Francisco y a Genaro, como autores de dos delitos de lesiones, cada uno, y sendos delitos de tenencia de armas, con la atenuante en los delitos de lesiones, de reparación del daño, a las penas que siguen:

A Francisco por el delito de lesiones sobre Leovigildo, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Leovigildo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO; por el delito de lesiones sobre Pablo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Pablo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO; por el delito de tenencia de armas DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

A Genaro: Por el delito de lesiones sobre Leovigildo, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Leovigildo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO; por el delito de lesiones sobre Pablo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE Pablo, SU DOMICILIO O LUGAR QUE FRECUENTE, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO; por el delito de tenencia de armas UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Genaro y Francisco de toda responsabilidad por el delito de robo que se les imputaba en esta causa.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Geronimo de toda responsabilidad por los hechos que se les imputaban en esta causa.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Genaro y Francisco al pago de 1/3 de las costas cada uno.

ACORDAMOS se haga entrega a Leovigildo de la suma consignada como indemnización.

ACORDAMOS La destrucción de las armas, piezas de convicción y efectos intervenidos.

ACORDAMOS MANTENER LA MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA INCONDICIONAL DE LOS ACUSADOS CONDENADOS HASTA LA MITAD DE LA SUMA DE LAS PENAS IMPUESTAS. ASÍ Francisco HASTA EL 1/7/2020 Y Genaro HASTA EL 30/9/2019.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de apelación a interponer en plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.