Sentencia Penal Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 5/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00043/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ELG
Modelo: N85850
N.I.G.: 51001 41 2 2016 0007121
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2018
Delito: LESIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Bruno Gabino
Procurador/a: D/Dª , MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado/a: D/Dª , CRISTINA MARIA BERNAL DURAN
Contra: Jose Manuel , Jose Ignacio , Jose Francisco
Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA, MARIA AFRICA MELGAR DURAN , MARIA CRUZ RUIZ
REINA
Abogado/a: D/Dª JULIO VILLANUEVA GUERRERO DEL PEÑON, CONCEPCION BLANCO
RODRIGUEZ , JUAN DE DIOS TUYANI MOHAMED
SENTENCIA Nº
Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta
Diligencias Previas 670/16
Rollo Procedimiento Sumario Ordinario 5/18
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS
D LUIS DE DIEGO ALEGRE

DÑA ROSA DE CASTRO MARTIN
En Ceuta, a 30 de mayo de 2019
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado
de Instrucción n1 1 de Ceuta, seguida por delito contra la salud pública, contra Jose Ignacio , DNI NUM000
, nacido en Ceuta, hijo de Juan Alberto Y Olga , defendido por el letrado CONCEPCIÓN BLANCO y
representado por el procurador ÁFRICA MELGAR, a su vez, contra Jose Manuel , DNI NUM001 , nacido
en Tetuán, hijo de Ambrosio Y Olga , defendido por el letrado JULIO VILLANUEVA, y representado por
el procurador ÁNGEL RUIZ.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

Antecedentes

I. El Juicio Oral tuvo lugar el día 7/05/19, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto, y en su inicio de reprodujo por las defensas una cuestión de nulidad planteada en el escrito de calificación provisional, cuya resolución se dejó para esta sentencia.

II. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138.1 , 16 y 62 del Código Penal , un delito de ATENTADO del art 550 del Código Penal , un delito leve de LESIONES del art 147.2 del Código Penal , un delito de QUEBRANTAMIENTO del art 468 del Código Penal , con la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del Código Penal , respondiendo los acusados en concepto de autores, procediendo imponer a cada uno de ellos, por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como, conforme a lo dispuesto en el art 57.1,2º la prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Bruno , a su persona y cualquier lugar que se encuentre a menos de 200 metros durante el período de 20 años, así como accesorias y costas.

Procede imponer a Jose Ignacio además, por el delito de atentado, la pena de dos años de prisión, con las accesorias legales y costas, por el delito de lesiones, la pena de tres meses de multa a 25 euros, con aplicación del art 53 del Código Penal y por el de quebrantamiento, un año de prisión, accesorias legales y costas.

Los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Bruno en la cantidad de 60.000 euros, correspondiendo 16500 a los daños físicos y secuelas y el resto a daños morales.

III.- La acusación particular se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal incidiendo en que los días de curación de las lesiones fueron 53.

IV. Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos, planteando la representación de D. Jose Ignacio en su escrito de defensa, la nulidad de actuaciones por haberse incumplido los plazos previstos en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no habérsele notificado resoluciones esenciales para su defensa.

Dicha cuestión fue planteada nuevamente al inicio de las sesiones de este juicio de procedimiento ordinario, a las que se adhirió la defensa de D. Jose Manuel , posponiéndose su resolución con el dictado de esta sentencia.

HECHOS PROBADOS Siendo aproximadamente las 16:50 horas del día 7 de diciembre de 2016, los acusados Don Jose Manuel , con DNI NUM001 , apodado ' Triqui ', nacido el NUM002 de 1991, y con antecedentes penales cancelados, y DON Jose Ignacio , nacido en NUM003 de 1997 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvieron una discusión con Don Bruno , en la calle Vicedo Martínez de Ceuta y, en el transcurso de la misma, junto a otras tres personas que los acompañaban (no identificadas), con ánimo de quebrantar su integridad física, haciendo uso cada uno de ellos de un cuchillo o machete de grandes dimensiones, se dirigieron a él cuando se introducía en un callejón, donde se los clavaron en varias ocasiones.

Concretamente, Jose Manuel le propinó un corte en el hombro y otro en la mano, cuando la anteponía para evitar que le dieran en el cuello, mientras Jose Ignacio le clavaba el cuchillo por la espalda, llegando a introducírselo en la zona alta izquierda y en la zona cercana al riñón, finalmente, Jose Manuel golpeó a Bruno en la cara con la parte no cortante de su machete.

Como consecuencia de estos hechos Bruno sufrió lesiones consistentes en herida inciso punzante de 2 centímetros en región interescapular, dos heridas de 2 y 3,5 centímetros en región escapular derecha con hematoma en la musculatura paravertebral dorsal derecha, heridas inciso punzantes de 3,5 centímetros en región lumbar derecha con enfisema en musculo paravertebral lumbar, herida inciso-punzante de 4 centímetros en cara metacarpofalángica de 2º dedo de mano derecha con sección completa de tendonextensor de 2º dedo y contusión en pómulo izquierdo con hematoma en párpado de ojo izquierdo.

Estas lesiones precisaron tratamiento médico consistente en sutura de tendón extensor de 2º dedo de mano derecha bajo anestesia de plexo braquial e inmovilización con férula metálica; sutura por planos de restos de heridas; analgésicos y reposo relativo, y posteriormente, retirada de puntos de sutura y férula, sesiones de rehabilitación de mano derecha, y valoración y apoyo psicoterápico. Tardaron en sanar 53 días, de los cuales 4 fueron de hospitalización, 34 impeditivos y 15 no impeditivos para su ocupación habitual, quedando como secuelas un perjuicio estético moderado por cicatrices residuales pigmentadas.

Posteriormente, el día 8 de diciembre de 2016, sobre las 21:50 horas, mientras Jose Ignacio se encontraba detenido en dependencias policiales de la Comisaría de Colón, con la excusa de ir al baño, dio un fuerte empujón en la puerta de la celda en la que se encontraba, cuando el agente que lo custodiaba trataba de cerrarla, provocando su caída, aunque no consta que le causara lesiones, emprendiendo su huida a la carrera y, con ánimo de atentar contra el principio de autoridad, arrolló a su paso al agente con TIP NUM004 , al que causó lesiones consistentes en dolor a la palpación y movilidad de la columna dorsal, que requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa tardando en sanar 2 días básicos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con respecto a la petición de nulidad articulada al inicio de las sesiones del juicio oral, y cuya resolución se pospuso para el dictado de la presente sentencia, ha de rechazarse tal pretensión por cuanto, tal como informó el Ministerio Fiscal con la adhesión de la acusación particular, no se aprecia la existencia de indefensión en la tramitación, tanto de las diligencias previas, como posteriormente del procedimiento abreviado, que a la postre ha desembocado en el presente procedimiento ordinario (sumario).

Y ello es así, por cuanto aun cuando la falta de notificación de determinadas resoluciones pudiera considerarse una infracción procesal, lo que en cualquier caso no es admisible cuando la causa estaba en una situación de archivo provisional al hallarse en rebeldía el acusado D. Jose Ignacio , la misma habría quedado subsanada desde el momento en que, tras su detención y puesta en prisión, el mismo devino nuevamente en parte, tomando conocimiento de las actuaciones su representación procesal a la que se notificaron, sin protesta ni recurso algunos, las resoluciones que han ido marcando las siguientes fases del procedimiento, como el auto de procedimiento abreviado de 25 de octubre de 2018, que dicha parte pudo haber impugnado con denuncia de las alegadas infracciones procesales.

Al respecto ha de tenerse en cuenta la doctrina que de modo reiterado ha establecido el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 167/1992 y ATC 97/1999 ) conforme a la cual se ha insistido en el deber que tienen los órganos judiciales de emplear la máxima diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal, cuidando siempre de asegurar, cuando ello sea factible, que la comunicación llegue al conocimiento real de la parte, pues este deber judicial 'constituye parte integrante del derecho a la tutela de los Jueces y Tribunales que garantiza el art. 24.1 de la Constitución . De forma tal que la omisión o defectuosa realización de los actos de comunicación procesal constituye violación de ese derecho fundamental, siempre que con ello se impida a las partes litigantes llegar al conocimiento real que éstas necesitan para defender sus derechos en los procesos en que intervengan o deban intervenir, a no ser que la falta de ese conocimiento real tenga su origen y causa determinante en el desinterés, pasividad, negligencia o malicia del interesado o éste haya adquirido dicho conocimiento a pesar del defecto de comunicación .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones con armas, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal .

Como es sabido, el elemento subjetivo del tipo del delito de homicidio o 'animus necandi', por pertenecer a la esfera íntima del sujeto y hallarse en zonas recónditas de su conciencia, suele inferirse normalmente, dada la habitual negativa de los procesados, atendiendo a los elementos o signos externos del mundo sensible circundante a la realización del hecho.

Según reiterada y constante jurisprudencia, se vienen considerando como datos objetivos reveladores de tal propósito de matar, fundamentalmente, los siguientes: 1º) Los antecedentes que obren acerca de las relaciones entre el autor y la víctima; 2º) Las manifestaciones del agresor y actitud del mismo, precedentes, simultaneas y subsiguientes al hecho violento; 3º)Personalidad de agresor y agredido; 4º) Todo género de circunstancias conexas a la acción; 5º) Clase, dimensiones y caracteres del arma empleada e idoneidad para matar o lesionar; 6º) Lugar o zona del cuerpo hacia donde fue dirigida la acción ofensiva; 7º) Insistencia o reiteración de los actos atacantes; 8º) Conducta posterior observada por el infractor; y 9º) Causa de delinquir.

En el presente caso la Sala mantiene una duda razonable acerca de que la intención de los agresores fuera la de acabar con la vida de la víctima.

Así, aun cuando un análisis de los hechos que contiene el relato fáctico en relación con las expresiones amenazantes que profirieron los atacantes en el momento de los hechos, el número de éstos, y la idoneidad para causar la muerte de las armas empleadas, así como la reiteración en los golpes y las zonas del cuerpo de la víctima a donde iban dirigidos, podrían inclinarnos a construir una presunción de que efectivamente existía el ánimo de acabar con la vida de la víctima, hay determinadas razones que neutralizan dicha inferencia y la abren a otras posibilidades no menos lógicas y razonables. Nos referimos a un razonamiento difícilmente rebatible desde una perspectiva de la prudencia y el sentido común. Dadas las características de las armas empleadas, número de atacantes y situación de indefensión de la víctima, se hallaban en situación inmejorable para haber conseguido el hipotético resultado de muerte que mantienen las acusaciones. Aun cuando los golpes iban dirigidos a zonas del cuerpo donde se hallan órganos vitales, tal como informó el médico forense en el plenario, también manifestó dicho facultativo que ninguno de ellos llegó a ser lo suficientemente profundo como para tener la capacidad de causar la muerte de una persona. Además, tampoco podemos concluir que el fatal desenlace lo evitaron circunstancias ajenas a la voluntad de los agresores, lo cual configuraría un supuesto de tentativa, según se define en el art. 16.1 del Código Penal . Así, entendemos que no puede descartarse que fuera la falta de intención de matar de los atacantes la causa de que no se produjera la muerte, si tenemos en cuenta la escasa defensa que pudo ejercer la víctima, que se limitó a intentar atajar con su mano un golpe dirigido a la zona de su cuello y nuca, lo que le provocó una herida importante en el dedo, ni concurrió ninguna otra circunstancia ajena a los atacantes que impidiera el resultado de muerte, ya que se encontraban en inmejorable posición para cumplir el hipotético objetivo que contienen los escritos de acusación y que nosotros no hemos podido declarar probado.

Por otro lado, existen contraindicios que abonan más bien la presencia de una actitud de dar un escarmiento a quien se había entrometido en un problema que atañía a ambos acusados, a los que había pedido explicaciones sobre el robo de la moto de un tercero, dando lugar a un enfrentamiento verbal que derivó en una discusión, después de un embate con armas por parte de los dos acusados que Bruno logró eludir, y la agresión que se ha descrito en el relato fáctico producida después de que la víctima fuera a casa del padre de Jose Manuel para intentar reconducir la situación de forma pacífica. Es decir, que la toma de decisión de los agresores se forma en un corto periodo de tiempo y la intención de lesionar dando un escarmiento parece más acorde con el móvil que la de matar, como lo demuestra un detalle fáctico que no es baladí y que proviene del testimonio del propio Bruno , cual es el hecho de que, cuando se hallaba en el suelo y Jose Manuel le dio un golpe en la cara con el cuchillo que portaba, no lo hizo ni con la punta ni con la parte afilada del mismo, sino con la zona no cortante de la hoja, tal como se ve confirmado en la descripción de las lesiones llevada a efecto por el médico forense.

Lo anterior no supone, ni mucho menos, que por la Sala se esté desconociendo la gravedad de lo acontecido, sino enmarcándolo adecuadamente en la figura típica contenida en el Código Penal, como es el delito de lesiones consumado y no un homicidio intentado, sin perjuicio de lo que al respecto se dirá sobre la individualización de la pena, precisamente al hilo de dicha gravedad.

Ni que decir tiene que en el caso se dan sin discusión alguna los requisitos legales y jurisprudenciales del delito de lesiones ya mencionado, en su exigencia de que las mismas requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, lo que a todos luces se ha producido en el presente supuesto, así como la agravación específica de uso de armas, sin perjuicio de lo que después se dirá sobre la agravante de abuso de superioridad que incorporan los escritos de acusación, y que trataremos en el fundamento correspondiente a las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.



SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autores los procesados DON Jose Manuel y DON Jose Ignacio , de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

No existe duda alguna acerca de la indicada autoría que se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio, concretamente en el testimonio de la víctima D Bruno que declaró con absoluta coherencia y le fue apreciado por la Sala un grado de credibilidad que junto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo en que consistieron las lesiones sufridas que aparecen consignadas en los partes e informes médicos ratificados por el Sr. Forense en el plenario, hubieran sido suficientes para llegar a una conclusión condenatoria con la certeza que requiere el proceso penal.

Pero es que, a mayor abundamiento, hemos dispuesto de una serie de testimonios que no nos dejan lugar para la duda de que ambos acusados, en contra de sus manifestaciones que negaban cualquier relación con los hechos, se hallaban entre los cinco atacantes portando las armas ya citadas, agrediendo con ellas a la víctima.

Por lo que respecta a D Jose Francisco procede su absolución en aras del principio acusatorio.

Así, es significativa la declaración de D Jose Ignacio que, después de ciertas renuencias iniciales, y tras las advertencias oportunas, manifestó que vio a Jose Ignacio dando a Bruno varias puñaladas por la espalda y a Jose Manuel con el arma en la mano aunque no lo vio agredir, y se pueden calificar de contundentes, a pesar de las reticencias propias derivadas del temor que inspiran los acusados, por lo que intervinieron tras una mampara sin ser visualizados por éstos a pesar de que son conocidos por ellos, las declaraciones de D Inocencio , D Jacinto , que corroboran sin duda alguna la declaración de la víctima.



TERCERO.- Concurre en el presente caso la agravante genérica de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ª del Código Penal .

Efectivamente, tal como establece reiterada jurisprudencia (Cfr. SSTS de 2 de octubre de 2010 y 30 de marzo de 2011 ), la citada circunstancia agravante exige la concurrencia de los requisitos siguientes: 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal); 2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado; 3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito (es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad), conforme lo establecen las SSTS núm. 1157/2006, de 10 de noviembre y núm. 742/2007, de 26 de septiembre ; 4) Que esa superioridad de la que sí abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así. El uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme.

En el presente caso las posibles dudas que pudiera suscitar una posible aplicación del principio que prohíbe el 'non bis in ídem', en cuanto a la utilización de armas en la agresión que va inherente en la agravante específica del art. 148.1º del Código Penal , quedan absolutamente despejadas a pesar de que exista una línea jurisprudencial que admita la dualidad incluso cuando exclusivamente al uso de armas se refiere, ya que en el caso no ha de olvidarse que existe el dato fáctico añadido a la superioridad medial del uso de instrumento peligroso como es la actuación en grupo de cinco agresores, de manera que procede admitir la compatibilidad de la agravante que comentamos con el tipo penal agravado por el uso de armas ya que incluso podríamos prescindir de esto último y quedarnos exclusivamente con la otra modalidad comisiva como es la intervención de varios agresores, que en el caso, para más inri, también iban armados con cuchillos, y que determinó una situación de palmaria superioridad personal sobre una sola víctima desarmada con un indiscutible desequilibrio de fuerzas.



TERCERO.- En cuanto a la individualización de la pena, y permitiéndonos el principio acusatorio recorrer toda la extensión de la pena correspondiente al delito de lesiones agravado por el uso de armas y por el abuso de superioridad, tras la degradación que hemos de hacer del delito de homicidio en grado de tentativa que contienen las calificaciones definitivas, y discurriendo sobre la mitad superior de la pena prevista en el art. 148 del Código Penal , procede llegar al límite máximo de su extensión, es decir, los cinco años de prisión, si tenemos en cuenta no sólo la gravedad objetiva de los hechos que no necesita más motivación que su simple lectura, sino la peligrosidad que se desprende de sus autores y del propio talante de éstos, que pusieron de manifiesto una actitud provocativa y sin demostración alguna de contrición ni de respeto por la víctima a lo largo de todo el juicio.



CUARTO.- Se considera adecuada igualmente la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, ha solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por las lesiones y secuelas sufridas, sobre la que no se ha hecho una especial oposición por parte de las defensas y que entendemos perfectamente justificada si nos atenemos no solo a los perjuicios materiales sino al daño moral sufrido como consecuencia de una agresión de la gravedad que ha de atribuirse a la protagonizada por los acusados y que añade a esos perjuicios morales un plus de aflicción indiscutible en comparación con los derivados de otras lesiones ocasionadas en situaciones y formas muy diferentes.



QUINTO.- Asimismo, los hechos protagonizados por Jose Ignacio en los calabozos de la Comisaría de Ceuta son constitutivos de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550.1.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito leve de lesiones contemplado el art 147.2 del mismo texto legal .

Desde el punto de vista probatorio, no existe duda alguna sobre el acaecimiento de los hechos ocurridos en las dependencias policiales, tal como se refleja, no sólo en la declaración de uno de los agentes actuantes, nº NUM005 , sino por el propio reconocimiento del acusado de haber llevado a efecto los actos violentos aunque desde una versión exculpatoria negando sin éxito que tuviera intención de acometer o lesionar a los policías.

Así, respecto a la primera de dichas infracciones, ha de tenerse en cuenta que el acometimiento violento perpetrado contra un agente de la autoridad en el ejercicio de su cargo siempre es delito de atentado, aunque el sujeto activo buscase de forma preferente darse a la fuga, y siendo evidente que las lesiones que sufrió el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía se ocasionaron a causa de la agresión, existiendo un acometimiento hacia el agente, así como el 'animus laedendi', en tanto pudo representarse como altamente probable la posibilidad de causar ese tipo de lesiones cuando alguien propina un empujón como el descrito, sin que naturalmente el dolo exija que el sujeto activo se propusiera exactamente causar la concreta lesión que efectivamente se produjo.

Asimismo, al desplegar una conducta violenta, como es la agresión mediante enfrentamiento directo, ello nos permite inferir sin duda que estaba aceptando conscientemente la vulneración y ataque al principio de autoridad, actuación cubierta por el dolo específico de segundo grado, denominado de consecuencias necesarias, de forma que quiso atentar contra el agente y contra la autoridad que representa, ya que el atentado es un delito de los denominados de mera actividad, al producirse la consumación con el simple ataque, acometimiento o agresión, sin ser preciso que se produzca un resultado.



SEXTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los indicados delitos cometidos por Jose Ignacio , en concepto de autor por haber realizado materialmente los hechos que los integran, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , no habiéndose puesto de manifiesto en la causa circunstancias, ya de los indicados delitos o del propio culpable que justifiquen subir las penas por encima del mínimo legalmente establecido, considerándose adecuada, respecto de la multa, una cuota diaria de 6 €, ante la falta de constancia de datos que revelen los medios de vida y fortuna del acusado, aun cuando no podamos considerarlo en una situación rayana en la indigencia, para señalarla la cuota mínima de 2 €.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta al delito de quebrantamiento de medida cautelar, también imputado, y que en cualquier caso estaría en concurso medial o instrumental con el atentado y las lesiones, no ha de correr la misma suerte que las anteriores imputaciones, estimándose que no se dan los requisitos necesarios para fundar una condena por dicha conducta.

Efectivamente, con el delito de auto quebrantamiento del art 468 del Código Penal se castiga a los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad.

El problema se plantea cuando lo que se ha quebrantado es una detención, figura que no viene expresamente referida en el tipo aunque pudiera incluirse en el concepto de medida cautelar.

Al respecto no existe una postura clara en nuestra jurisprudencia, ya que aun cuando pudiera ser admisible la concurrencia de los presupuestos necesarios de tal delito al menos en su tipo básico del ya citado citado art. 468, la conducta de quienes huyen de una detención al no hacer ya referencia la descripción típica (a diferencia del antiguo art. 334) a los 'sentenciados y presos' ampliándose los sujetos activos, aun cuando la restricción continúa para el subtipo agravado del artículo 469, llegando a admitirse (aun aisladamente) por el propio Tribunal Supremo (Cfr. STS de 10 de septiembre de 2002 ), en un caso de detención judicial, no podemos llegar a esa misma conclusión en un supuesto como el que nos ocupa, de quebrantamiento de una detención policial, por los mismos argumentos que contiene la Consulta de la Fiscalía General del Estado, 3/1998 de 3 de abril, auque ésta llegue incluso a considerar atípico el quebrantamiento de la detención judicial.

Así, aun refiriéndonos al supuesto que nos ocupa de una detención policial, entendemos que no puede incluirse en el concepto de medida cautelar, ya que más bien se trata de un instrumento, sin duda legal pero que tiene como finalidad asegurar la adopción de las verdaderas medidas cautelares, como podría calificarse por el contrario la detención judicial, y así se desprende 'a sensu contrario' de los dispuesto en el art. 34 del Código Penal .

En definitiva, la preterición del detenido en la descripción del subtipo agravado previsto en el ya mencionado art. 469 del Código Penal a diferencia del art. 470, unido al argumento referido al bien jurídico protegido (el título XX del texto punitivo se rubrica como 'Delitos contra la Administración de Justicia'), dejarían al margen aquellas medidas que no fueran judiciales.

Por último, no podemos olvidar que incluso algunas medidas de naturaleza jurisdiccional que desde un punto de vista gramatical tendrían encaje en el concepto de medida cautelar, han sido excluidas sin discusión, como las obligaciones de comparecencias periódicas, o las decretadas en procedimientos civiles, administrativos, etc.

OCTAVO.- El art. 123 del Código Penal dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', y el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará 'la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios'.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de noviembre de 2008 , que en materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando, como aquí acontece, los procesados son varios y corren distinta suerte.

Por lo demás, hay que entender que, en principio, la condena en costas deberá alcanzar a las de la acusación particular, salvo que su intervención haya sido notablemente perturbadora y sus peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las acogidas en la sentencia (Cfr. STS de 12 de abril de 2004 ).

Cuando la acusación particular haya sido rechazada por el Tribunal, absolviendo a los procesados, únicamente se impondrán a la misma las correspondientes costas procesales cuando el Tribunal aprecie temeridad o mala fe en dicha acusación.

Asimismo, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de los que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre ellos y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las ajustadas a los hechos por los que han sido sancionados y se declararán de oficio las referidas a los absueltos.

La complicación aumenta cuando, tal como aquí acontece, alguno de los inicialmente investigados se encuentra en rebeldía por haberse decretado su busca y captura en algún momento del procedimiento. Es lo que ocurre con Jose Ignacio que se dio a la fuga estando detenido en los calabozos de la policía, y por tanto antes de que se iniciaran las actuaciones judiciales que comenzaron su andadura sólo con los otros dos procesados, de manera que las costas correspondientes a la primera parte del procedimiento habrán de imponerse en 50% a este último, declarando el otro 50% de oficio y, a partir de la detención del primero, el 22 de octubre de 2018, Jose Ignacio responde de las tres sextas partes, Jose Manuel de una sexta parte, y se habrán de declarar de oficio las dos sextas partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

No ha lugar a estimar la cuestión planteada por las defensas solicitando la nulidad de actuaciones.

Que debemos condenar y condenamos D. Jose Manuel Y D. Jose Ignacio como autores criminalmente responsables del delito de lesiones con armas consumadas ya definido, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas, a cada uno de ellos, de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, y la prohibición de aproximación y comunicación a Bruno , a su persona y cualquier lugar que se encuentre a menos de 200 metros, durante el período de 20 años.

Absolvemos a D. Jose Francisco del delito de homicidio en grado de tentativa imputado con todos los pronunciamientos favorables.

Absolvemos a D Jose Ignacio del delito de quebrantamiento que se le imputa.

Asimismo, condenamos a D. Jose Ignacio como autor criminalmente responsable del delito de atentado ya definido, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito leve de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 €.

Condenamos a D Jose Manuel y D Jose Ignacio a que indemnicen solidariamente a Don Bruno en la cantidad de 60.000 €.

Condenamos a los acusados al pago de las costas procesales en las proporciones siguientes: las costas correspondientes a la primera parte del procedimiento, hasta el 22 de octubre de 2018 deberá pagarlas en un 50% , D. Jose Manuel , declarando de oficio el otro 50% y a partir de dicha fecha, D. Jose Ignacio responde de las tres sextas partes, una de las cuales referidas a las que habría correspondido por un delito leve y D. Jose Manuel de una sexta parte, declarándose de oficio las dos sextas partes restantes.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de 10 días desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.- A continuación firma digitalmente D Fernando Tesón Martín por D LUIS DE DIEGO ALEGRE, quien deliberó y no pudo firmar.