Sentencia Penal Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 31/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.

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Modelo: N85850

N.I.G.: 52001 41 2 2018 0003750

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2019

Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Hilario

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado/a: D/Dª RACHID MOHAMED HAMMU

SENTENCIA Nº 43/19.

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA

Magistrados

Melilla, a 18 de noviembre de 2019

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 31/19 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de Melilla seguida por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y contra Hilario, representado por el Procurador D. José Luís Ybancos Torres y defendido por el Letrado D. Rachid Mohamed Hammu, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 278/18 por delito contra la salud pública acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a las respectivas defensas para evacuar el trámite que les es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368.1 del código penal.

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.8 del código penal.

Y solicitó la imposición de la siguiente pena:

Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, así como las costas procesales que se devenguen del presente procedimiento de conformidad con el artículo 123 y 124 del código penal. Asimismo, se interesa la destrucción de las muestras de la droga incautada, el comiso de la totalidad del dinero incautado así como de los móviles intervenidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del código penal, 127 y 127 bis.1 del mismo texto legal.

CUARTO.-La defensa del acusado interesó la absolución de su defendido.

Es ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Salud de Aguilar Gualda.

Sobre las 16:40 horas del día 17 de Julio de 2018, en la calle Cabo Cañón Antonio Mesa de Melilla, el acusado, Hilario, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1996 en Melilla, con DNI nº NUM001, con un antecedente penal computable a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado a la pena de prisión de 3 años por Sentencia firme de fecha 22/2/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Melilla por delito de idéntica naturaleza (Ejecutoria 103/18), y en libertad provisional por esta causa desde 18/7/18, con ánimo de dañar la salud de terceras personas, entregó a Miguel, una bolsita de plástico con cocaína, quien, a cambio, iba a abonar cierta cantidad económica, la cual no llegó a satisfacer debido a la rápida intervención policial.

Asimismo, el acusado, al observar la presencia de los agentes, desde el vehículo en cuyo interior se hallaba, Citroën C3 color gris con matrícula .... JZN, dejó caer disimuladamente un bote con otras cinco bolsitas termo selladas que contenían cocaína, y que igualmente pretendía vender o distribuir a terceras personas.

Tras el debido análisis, las bolsitas resultaron contener cocaína, sustancia causante de grave daño a la salud, en una cantidad neta de 0.39 gramos y con una riqueza de 87.7% por un lado, y por otro, la bolsita entregada a Miguel contenía una cantidad neta de 2.3 gramos y con una riqueza del 80.4%, con un valor total en el mercado ilícito de 294,43 euros.

Realizado cacheo al acusado, se le incautaron seiscientos dieciocho euros (618) fraccionados en cuatro billetes de diez euros, diez billetes de cinco euros, seis billetes de veinte euros, ocho billetes de cincuenta euros, siete monedas de un euro y dos monedas de cincuenta céntimos, además de ochocientos veinte dírhams (820) fraccionados en ocho billetes de cien dírhams y un billete de veinte dírhams, procedente de transacciones anteriores, y tres teléfonos móviles (modelos Iphone X-10, Iphone 7 e Iphone 7S), instrumentos empleados en la comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos expuestos se consideran acreditados en virtud de la prueba practicada representada por la declaración de los Agentes de la Policía Nacional que se encontraban patrullando por el lugar de los hechos y detuvieron al acusado.

Por lo que se refiere a la testifical de los agentes de la Policía Nacional, concurren en sus declaraciones las garantías de certeza precisas para considerar creíble el testimonio prestado:

a)No se observan razones de incredibilidad subjetiva.

b)Sus manifestaciones se han mantenido firmes a lo largo del procedimiento, ratificando los agentes lo expuesto en el atestado e insistiendo en los extremos sobre los que fueron expresamente interrogados en el acto del juicio.

En el sentido expuesto, el Agente con placa NUM002, que declaró en el juicio oral, expuso:

Que se ratificaba íntegramente en el atestado. Y seguidamente relató los hechos exponiendo que se encontraba de servicio en Playa Segura, y divisó un vehículo con dos individuos que hacían gestos raros y que en ese momento hicieron lo que parecía ser un intercambio.

Rodearon la manzana con el vehículo, tardando como un minuto, y se acercaron para proceder a su identificación, en ese momento, Hilario dejó caer un bote y dentro había cinco bolsitas de lo que parecía ser cocaína. El otro individuo tenía una bolsita de las mismas características que confesó haberla adquirido en ese momento.

Posteriormente declaró el Agente con placa NUM003, que ratificó también el atestado y expuso que él se entrevistó con el otro individuo, el 'comprador' por así decirlo, procediendo a su identificación. Éste le dijo que había adquirido la sustancia pero no especificó de quién. Que estaba muy nervioso.

Y señaló que el coche se encontraba entre medias de los dos individuos, por lo que él no pudo apreciar cómo Hilario dejó caer el bote con las bolsitas termo selladas.

El Ministerio Fiscal había propuesto la testifical de Miguel, pero el mismo, aún estando debidamente citado, no acudió al juicio. La Fiscal renunció a su interrogatorio, no oponiéndose la Defensa.

Los peritos que analizaron la sustancia no comparecieron, puesto que el informe pericial que obra en autos no fue impugnado por ninguna de las partes.

En cuanto a la declaración del acusado, que no había declarado con anterioridad ni en dependencias policiales ni en la fase de instrucción (salvo lo relativo a su situación personal), sí lo hizo en el plenario, negando los hechos y asegurando que el día de los autos se encontraba sólo, fumándose un porro cuando la policía lo sorprendió. Preguntado sobre el dinero en efectivo que tenía en los bolsillos, aseguró que se justificaba porque acaba de estar en el Casino, que está en frente. Sin embargo, es un extremo que no ha quedado acreditado.

En resumen, al acusado le fueron intervenidos 2,4 gramos de cocaína, y por otro lado, la bolsita que acababa de adquirir Miguel, con 0,4gr, que se dedice claramente que la adquirió del acusado. Para justificar la preordenación al tráfico de esta sustancia, el Tribunal ha ponderado los siguientes elementos de juicio:

a) la condición de no consumidor habitual del acusado, puesto que él declara ser consumidor de cocaína solo los fines de semana (declaración de 18/7/18 en sede judicial), lo que legitima el juicio inferencial de que el destino de aquella sustancia no era otro que el de su distribución clandestina; b) las manifestaciones prestadas en el plenario por los agentes de Policía Nacional, que procedieron a la detención e identificación del acusado, siendo testigos directos de lo sucedido;

c) el hecho de que fue detenido junto a Miguel, quien aseguró que acababa de adquirir la cocaína.

d) el dinero en efectivo hallado al acusado, junto con tres teléfonos móviles de alta gama, como prueba indiciaria que conforma al final la prueba de cargo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP, que establece: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La doctrina admite la tenencia de 0,05gr de cocaína por persona, previsto para el consumo propio durante un periodo de cinco días, sin embargo, la cantidad incautada supera la mencionada, de tal forma, que se deduce que la misma vaya a ser destinada al tráfico. Teniendo en cuenta que la pureza de la bolsita que portaba Miguel como de las otras cinco bolsitas que el acusado arrojó al suelo, es muy parecida, se deduce también que ambas proceden de la misma sustancia.

No obstante, y teniendo en cuenta la cantidad incautada, que se considera de escasa importancia, procede aplicar la pena inferior en grado.

Al respecto, establece la STS 241/17, de 5 de abril (Pte. D. Julián Sánchez Melgar): 'Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se

configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas'.

TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el art. 22.8 CP, que establece: Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.Por aplicación el art. 66.1.3º CP, procede imponer la pena en su mitad superior.

CUARTO.- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo criminalmente responsable de un delito o falta, articulo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Hilario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, teniéndose en cuenta la circunstancia de escasa entidad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de 3 AÑOS de prisión, multa del tanto del valor de la droga (294,43€), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso del dinero incautado, así como los móviles intervenidos, en base a los arts. 127 y 128 CP.

Una vez gane firmeza la presente, remítase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Comisario Jefe de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de esta Ciudad, a los efectos que sean procedentes.

Notifíquese a las partes la presente.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. El referido recurso se interpondrá en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la LECRim.

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.