Sentencia Penal Nº 43/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 34/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00043/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0005485
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000058 /2018
Delito: ABUSOS SEXUALES
Recurrente: Braulio
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PALOMERO
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO ESTEBAN PIÑA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NUMERO 43/19
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 58/2018, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas

núm. 1685/2017, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre UN DELITO DE
AGRESIÓN SEXUAL DEL ART. 178 DEL C. PENAL Y OTRO DELITO LEVE DE LESIONES DEL ARTL 147.2
DEL C. PENAL. Rollo de apelación núm. 34/2019. - contra:
Braulio , con N.I.E. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. María de los Ángeles Rodríguez
Palomero y defendido por el Letrado Sr. José Antonio Esteban Piña.
Han sido partes en este recurso, como apelante: el anteriormente citado, con la representación y
con la asistencia letrada ya referenciadas; y como apelado: el Mº FISCAL, en ejercicio de la acción pública,
siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de noviembre de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y CONDENO a Braulio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena en cuanto al delito del artículo 178 del CP de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN POR TRES AÑOS DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Dª Socorro , respecto de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre la misma, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO con la misma y por igual plazo . Y en cuanto al delito del artículo 147.2 del CP , a la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 Euros), siendo de aplicación en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y PROHIBICIÓN POR SEIS MESES DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Dª Socorro , respecto de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre la misma, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO con la misma y por igual plazo.

< /i> Asimis mo, deberá indemnizar a Dª Dª Socorro en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 Euros) por las lesiones sufridas por la misma y el tiempo invertido en su curación, y en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 Euros) , en concepto de reparación de los daños morales sufridos por la misma como consecuencia de los hechos, cantidad ésta que devengará los intereses legales del art. 576 LECiv .

< /i> Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas del presente procedimiento.

< /i> Habiendo sido acordadas por Auto de fecha 8 de Septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca , las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación del penado con respecto a Dª Socorro , abónesele el tiempo de cumplimiento de dichas medidas cautelares a los efectos de esta causa .'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra.

María de los Ángeles Rodríguez Palomero, actuando en nombre y representación de Braulio , quien solicitó que, con estimación del mismo, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra por la que se absolviera a su representado, con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se dictase otra sentencia en la que apreciando alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aducidas en el recurso, atenuara la pena de prisión impuesta, conforme a lo previsto en el art. 66 y concordantes del C. Penal .

Por su parte, por el Mº FISCAL, se impugnó el recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no considerándose necesaria la celebración de vista para una adecuada formación de la convicción judicial fundada, se señaló el día 17 de julio de 2019 como fecha para la deliberación y fallo del mismo, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Sr. Magistrado Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo sustancial la declaración de hechos probados recogida en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de las pruebas y en el error de derecho, con vulneración de la presunción de inocencia y de derecho la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE , ya que no hay pruebas de la agresión sexual objeto de condena.

Asimismo, alegó la infracción del artículo 21 CP , en cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante de actuar bajo el influjo de las bebidas alcohólicas ingeridas. Y finalmente alegó la infracción del artículo 115 CP en cuanto a la fijación de los daños y perjuicios derivados del delito imputado, con infracción del derecho la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.



SEGUNDO. - Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22-3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que: 'como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y como reitera la STS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2017 ROJ: STS 1190/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190 , Sentencia: 255/2017 -.Recurso: 10645/2016 . Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, 'se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).' Pues bien sobre la base dicha doctrina no puede decirse que en el presente caso haya habido ninguna error en la valoración de la prueba, ni tampoco la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con prohibición de la indefensión, ya que se ha contado con la declaración de la víctima, y asimismo con la declaración de la otra amiga que estuvo presente en la habitación del hotel donde ocurrieron los hechos previos e inmediatos, y del amigo que estaba dormido durante la producción de los hechos pero estuvo presente en los hechos previos y anteriores inmediatos, así como con la declaración del empleado del hotel y del conserje del mismo. Todo ello junto con la prueba del médico forense sobre las lesiones leves apreciadas en la víctima. Pruebas todas ellas que han sido valoradas conforme las reglas de la sana crítica o del racional criterio humano como manda el art. 717 y 741 LECr .

Dados los términos en los que se ha planteado el debate en el presente juicio oral, la discusión se ha centrado en determinar si los hechos declarados probados, en lo que se refiere a la relación sexual habida entre ambas partes, víctima y acusado, fueron o no fueron reales, así como en determinar si tales hechos se llevaron a cabo con el consentimiento o sin el consentimiento de la víctima.

Cuestión sobre el consentimiento de la víctima a cuyo efecto se hace necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones previas: a) El delito de agresión sexual, ilícito contemplado en el art. 178 CP (dejando al margen sus modalidades agravadas, previstas en los arts. 179 y 180), exige como elementos definitorios los de: 1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual, aunque sea elemental o breve; 2) Concurrencia de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima; 3) Al ser un delito de tendencia, ánimo libidinoso ( TS 1196/2002,24-6 ).

b) Por lo que al concepto de violencia se refiere, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2014, de 18 de febrero reitera la doctrina tradicional, cuando significa: 'La jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 380/2004, de 19 de marzo , tiene declarado que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS nº 1145/1998, de 7 de octubre y STS nº 1546/2002, de 23 de septiembre ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS nº 409/2000, de 13 de marzo ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto.' Y se puntualiza que la mínima diferencia existente entre la redacción anterior del art. 178 del CP ('El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años') y la actual ('El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.') no modifica la noción de violencia y no modifica la doctrina asentada. Al margen de la elevación de la pena máxima, la única novedad es un mayor énfasis en la relación medial que debe existir entre la misma o la intimidación y el atentado a la libertad sexual.

En resumen, se entiende por violencia, la que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( TS 1546/2002,23-9 ).

Reiteradamente el Tribunal Supremo, Sentencia de 97/2018, de 27 de febrero , ha tenido ocasión de señalar que el empleo de fuerza para sujetar los brazos, la cintura, o para inmovilizar a la víctima, en aras de perpetrar un atentado contra su libertad sexual, es considerado pacíficamente como violencia típica que conforma el delito de la agresión ( SSTS 7/2016, de 20 de enero ); 721/2015, de 22 de octubre ).

Siempre, las señales físicas dejadas en la víctima, evidencian la voluntad contraria a la relación sexual pretendida por el agente, la fuerza física o las vías de hecho utilizadas por éste para quebrantar la decisión constituye la violencia requerida por el tipo, sea cual fuere la intensidad de la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo ( TS 592/2002, 27-3 ); debiendo tenerse en cuenta a este respecto que en nuestro Derecho no existe un 'tertium genus' entre ausencia de voluntad y voluntad opuesta o contraria de la víctima ( TS 70/2002, 25-3 ).

En relación a la intimidación, es espinoso el problema de delimitar la línea divisoria o frontera entre ella y el 'prevalimiento' configurador de algunas modalidades de abuso sexual, y ello, porque, a veces es difícilmente perceptible en situaciones límite, dado que aun partiendo de que la primera tiene que presentar una dimensión objetiva, no es fácil diferenciar entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, en el que la víctima en alguna medida también se siente intimidada ( SSTS 23-12-2002 o 18-10-2004 ); es más, la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima de la que se prevalen los autores para obtener un consentimiento viciado de aquélla para realizar actos sexuales, no debe confundirse con la intimidación, ni puede servir para un doble fin, es decir, viciar el consentimiento y al mismo tiempo ser considerada con entidad suficiente para conceptuarla intimidante ( STS de 19-12-2001 ).

Con una argumentación muy profusa la STS de 29 de enero de 2005 sintetiza los requisitos de la violencia e intimidación y sus diferencias con el prevalimiento, debiendo concluirse que la agresión sexual intimidatoria supone indefectiblemente la realización por el agente, de modo consciente y deliberado, de una conducta por medio de actos, expresiones o ademanes de suficiente entidad, en sí mismos capaces de generar en el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un daño grave e inmediato en el casos de no acceder a los propósitos del autor (la hay, por ejemplo, en el hecho de cerrar la puerta de una vivienda a las menores o conminarlas a internarlas en un centro si contaban lo sucedido o el hecho de hacer públicas unas fotografías de desnudos de las menores víctimas); y, además, en ocasiones puede bastar con la creación de una situación ambiental integrada por una serie de circunstancias que la víctima valore como algo que hace inútil una posible oposición por su parte.

Así las cosas, las diferencias entre el delito de abuso de los artículos 181.2 y 182.1 del Código Penal y el delito de agresión sexual, se centran en que en este último sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos (agresión y abuso) la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los componentes objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual y el subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

El abuso sexual se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación (elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.

Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años ha venido abundando en que la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura se expresaba en tres tipologías distintas: - la básica, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; - la agravada que considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto, - y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000 ).

Otra corriente matiza que el nº 2 del art 181 únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, y el nº 3 no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad, y como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena, en realidad, no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino que son el mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose al consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno se abuse) o finalmente viciado tal consentimiento, cuando el culpable abuse de una situación de superioridad.

Pero, siempre la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por el mismo y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual. La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen (la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad); siendo eficaz si el que consiente tiene capacidad de comprender, sin error, y lo presta antes de la lesión del bien jurídico.

Pues bien, sobre la base de la doctrina anteriormente transcrita, y al amparo de las pruebas practicadas en el presente proceso, hemos de concluir que, en efecto, la relación sexual habida entre la víctima y el acusado fue constitutiva del delito de agresión sexual al que ha sido condenado el apelante, en tanto en cuanto el acusado se valió de la violencia para obtener la satisfacción de sus deseos libidinosos mediante los tocamientos que con violencia realizó a la víctima.

Las pruebas en las que el órgano judicial se ha fundamentado para llegar a tal conclusión, dado el carácter íntimo de las relaciones de esta naturaleza, comienzan y vienen constituidas esencialmente por la declaración de la víctima, puesta en relación con las demás pruebas practicadas en autos, antes citadas, fundamentalmente la prueba pericial de la señora médica forense, que vienen a corroborar todas ellas la veracidad de tal declaración de la víctima.

Como señala la STS, Penal sección 1 del 18 de junio de 2018 ROJ: STS 2354/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2354 , Sentencia: 291/2018- Recurso: 2072/2017 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO, 'exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

En todo caso, que la testigo víctima resulte ser menor de edad y que los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores, merezcan sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS 632/2014, de 14 de octubre ).' Pues bien, en los presentes autos, la declaración en el juicio oral de la víctima, pese a las alegaciones de la defensa de falta de concreción en el modo y forma en que se produjeron los hechos, y de falta de corroboración externa y de persistencia en la incriminación, se desarrolló con obvia y eficaz expresividad y suficiencia de detalles, como se recoge entre comillas y se razona en la sentencia apelada, cuando describía los hechos, respecto de los que insistió en la violencia ejercida por el acusado y en la defensa, con arañazos que ella desplegó para zafarse de él, violencia cuyo resultado físico en forma de lesiones leves ha sido corroborada por el Sr. Médico Forense.

De suerte que en el presente caso sí se cumplen los criterios o pautas interpretativas a los que nos acabamos de referir: a) Pues la víctima es mayor de edad, tenía 24 años cuando ocurrieron los hechos, y no consta que padezca ninguna deficiencia psíquica que pueda afectar a su declaración. Consta por su propia declaración y la del propio acusado, así como por la declaración de los testigos citados que los hechos ocurrieron ya sobre las 9 horas de la mañana, sin haber consumido a esas horas ninguna bebida alcohólica. En atención a lo señalado desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

Tampoco existe controversia, en que nos encontramos ante dos personas que eran totalmente extrañas una para la otra, que se habían conocido en persona esa noche. De modo que desde este punto de vista tampoco puede decirse que entre ambos existiera con anterioridad una relación de enemistad o cualquier otro motivo espurio objetivo del que se deduzca que intervenga cualquier causa por la que se pueda dudar de la veracidad de lo por ella manifestado.

En consecuencia, en el caso actual desde un punto de vista externo no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pueda desvirtuar la credibilidad del testimonio de Socorro .

b) Credibilidad objetiva: Socorro en su declaración en el acto de la vista mantuvo un discurso coherente en cuanto a lo sucedido. Sin que a la hora de relatar lo sucedido incurra en contradicciones ni lagunas que constituyan verdaderas fisuras de fuste, y sí simples imprecisiones no relevantes ni esenciales dada la naturaleza violenta de los hechos y el momento, por la mañana, en que acurren.

c) Persistencia en la incriminación. No cabe sino insistir en que la declaración de cómo fue la agresión sexual narrada por Socorro no incurre en incongruencias constitutivas de fisuras de fuste con respecto a lo manifestado en fase de instrucción.

Hemos de insistir con el Ministerio Fiscal que la declaración de la víctima ha resultado corroborada objetivamente por las lesiones sufridas, cuya compatibilidad con el mecanismo lesivo descrito fue confirmada por la médica forense en el acto del plenario, y mediando la declaración de testigos, si bien referenciales, de los hechos. De suerte que el amigo del condenado y la amiga de la perjudicada han situado a la juzgadora en el contexto de los hechos, que no fue otro que el de que las dos chicas accedieron voluntariamente a subir a la habitación del hotel, que reservaron los chicos. Y no resulta controvertido que la denunciante mantuvo relaciones sexuales con el amigo del condenado. Según declaración de la amiga, el condenado ahora apelante habría puesto oposición verbal y en especial física a que ella, la amiga, se marchase de la habitación, si bien pudo librarse la misma de él finalmente, e irse del lugar. Situación que manifestó que le generó preocupación por el estado de su amiga Socorro . Ésta se encontraba en la habitación con el otro chico, habiendo consumido todos ellos durante la noche alcohol. Por su parte, los también testigos referenciales, empleados del hotel, han confirmado que la denunciante salió de la habitación tapada con un edredón y en estado de gran excitación, profiriendo expresiones tales como que un chico no la dejaba en paz, entre otras.

Todo ello sea dicho sin olvidar que las relaciones sexuales explicitas en términos sexuales entre la víctima aquí denunciante y el amigo del ahora apelante fueron previas a los hechos aquí enjuiciados, sin que en modo alguno eliminen la necesidad de consentimiento para la realización de los hechos enjuiciados en este proceso. De modo que tales relaciones previas como mucho pueden servir para explicar y entender por qué el acusado y la víctima estaban juntos a esas horas de la mañana, así como para comprender, dado el contexto sexual de la cita doble, dos parejas en una misma habitación, por qué el acusado intentó tener relaciones sexuales con la víctima. Pero lo que en modo alguno explican es por qué dicho acusado no tuvo en cuenta la falta de consentimiento de esta para tales hechos, relaciones sexuales, ni por qué empleó la violencia para conseguir dichas relaciones sexuales.

Frente a tales pruebas, el acusado no presentó ninguna prueba que corroborase su versión de los hechos- una discusión sobre el robo del móvil de la denunciante y su ropa y pertinencias, y/o destruyese la de la víctima. A este respecto, conviene tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4175/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4175 , Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, 'en SSTS. 573/2010 de 2.10 , 615/2016 de 8.7 , hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/1997 ), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr.

SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

Por su parte, esta Sala tiene establecido que: 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia.

No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que: 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 )'.

Pues bien, así correctamente entendidos los llamados contraindicios, hemos de indicar que el acusado insistió en su recurso en que solo hubo entre ellos, la víctima y él, una discusión por razón de la sustracción de unos objetos y una simple y legítima defensa por su parte, pero ello no solo no se cohonesta con las lesiones que ésta consta pericialmente que sufrió, sino que tampoco cuenta con ninguna otra prueba técnica, ni testifical en que apoyarse, como no sea su propia e inevitablemente interesada declaración.

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba de interrogatorio del acusado y de la víctima, así como de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num.

1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que: 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones del recurrente no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos, según lo dicho, la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

Por lo demás, en cuanto a la atenuante de alteraciones en la percepción por efecto del alcohol, hemos de indicar que carece de la más mínima prueba en autos que la ingesta de alcohol por el acusado haya influido en la imputabilidad del mismo y hasta qué punto o medida, por lo que no cabe la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal derivada de tal hecho.

En este sentido la STS, Penal sección 1 del 13 de marzo de 2018 ROJ: STS 876/2018 - ECLI:ES:TS:2018:876 , Sentencia: 119/2018 -Recurso: 10351/2017 , Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO, declara que: ' como relata entre otras la STS 308/2017, de 28 de abril , resulta de difícil compatibilidad, la estimación conjunta de esta atenuante y la estimada por el Tribunal de Jurado y mantenida en apelación, por consumo de heroína y alcohol, como analógica del art. 21.7ª en relación con el 21.2ª CP , cuando el fundamento de ambas es similar, alteración de la conciencia y de la voluntad; cuando ni la embriaguez ni la mera ingesta de sustancias tóxicas son ya atenuantes típicas en el CP de 1995 y hay que acudir a la atenuante analógica para contemplar esas situaciones; y cuando la disminución del control de impulsos y la afectación de la conciencia y voluntad del acusado provocada por el consumo de heroína y alcohol se describe como no grave, de leve disminución de culpabilidad; de donde no cabría, al margen de la manifestación atenuatoria preponderante que se eligiese (generalmente la típica frente a la analógica), la doble atenuación'.

En este mismo orden de ideas, la STS, Penal sección 1 del 18 de octubre de 2017 ROJ: STS 3644/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3644 Sentencia: 678/2017 - Recurso: 10069/2017 Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, indicó que: 'no concurre la eximente incompleta de drogadicción al no existir datos que evidencien que el acusado al tiempo de los hechos actuara bajo los efectos de una intoxicación por consumo de drogas, ni mucho menos que esa intoxicación disminuyera de forma importante sus facultades. El trastorno de la personalidad con déficit de control de impulsos no determina la aplicación automática de la eximente completa ni incompleta de alteración mental. Se rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate. Cuando se acredita el trastorno de personalidad con déficit de control de impulsos y la afección leve de facultades mentales -abuso de drogas, consumo de alcohol- concurre una 'anomalía o alteración psíquica'.

Pero este solo dato no es suficiente para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, ya que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Será preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

Nada de lo cual se ha probado convenientemente en autos, a través de la prueba ineludible en estos casos, la correspondiente prueba pericial médica, no existente. Sin olvidar que, como con total acierto se ha insistido por el Ministerio Fiscal, los testigos no expusieron sintomatología clara del consumo del alcohol en el condenado, sino que, al contrario, los trabajadores del hotel se refirieron a él como que se encontraba tranquilo. Además, los hechos sucedieron a las 9 horas de la mañana, presumiblemente horas después del afirmado consumo de alcohol por parte del apelante, de modo que, para determinar la existencia de efectos en la imputabilidad del mismo, derivados de dicho consumo de alcohol se hace imprescindible, insistimos nuevamente, la prueba pericial médica, aquí inexistente.

Por último, en cuanto a la responsabilidad civil, hemos de indicar que en la indemnización de los perjuicios morales hay que partir de que no son susceptibles de prueba concreta, de modo que el juzgador habrá de ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso (edad, sexo, profesión, salud, estética, estado previo a la lesión, grado de parentesco y de dependencia económica, naturaleza violenta o no de los hechos, etc.), y tener en cuenta los criterios socialmente admisibles socialmente admitidos sobre el particular. Todo ello como es lógico dentro de unos límites suficientemente flexibles - STS 1154/2003, de 18 de Diciembre -. Cuando se trata de indemnizar los daños morales los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de concurrencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 88/2002 de 28 enero ).

Más recientemente el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 22-4-2015, nº 231/2015, rec. 2016/2014 ), Pte: Palomo del Arco, Andrés declaró que 'en la STS 489/2014, de 10 de junio, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina 'in re ipsa loquitur', cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/28424)).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 de esta Sala, ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); así como que también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre (EDJ 2005/225584)) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontecen y el tiempo transcurrido cuando emite su valoración, lo que no evita en expresión de la propia víctima, que aunque pudo seguir haciendo vida normal, le 'ha marcado'.

Doctrina que puede y debe ser aplicada en el presente caso, en atención de la gravedad de los hechos, una agresión sexual violenta, y la vejación que los mismos produjeron a la víctima, mujer de 24 años de edad, con independencia de que no se haya constatado una consecuencia patológica en la misma, ni la necesidad de ningún tratamiento. Consecuentemente, la cantidad de 2000 euros, resulta adecuada y proporcional ante el descrito daño moral sufrido. El motivo se desestima.



TERCERO.- De conformidad con establecido los artículos 239 y 240 LECr ., no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. María de los Ángeles Rodríguez Palomero, actuando en nombre y representación de Braulio , contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 58/2018, que en el mismo se siguen, y de los que dimana el presente rollo de apelación y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim.

en relación con el Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.