Sentencia Penal Nº 43/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 20/2020 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 43/22

PRESIDENTE ILMO. SR

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 20/20

PROCEDIMIENTO ORIGEN: SUMARIO 4/20

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En Cádiz, a siete de febrero de dos mil veintidós.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario 20/20 dimanante del Sumario 4/20 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera, seguidas por un delito de Agresión sexual contra el procesado Evelio,con DNI NUM000 nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día NUM001 de 1996, hijo de Fernando y Aurora, con domicilio en URBANIZACION000, Bloque NUM002 Jerez de la Frontera (CÁDIZ), en libertad por esta causa, representado por el Procurador D.ALFONSO LOBATÓN RODRÍGUEZ DE MEDINA y defendido por el Letrado D.GREGORIO GÓMEZ REVUELTO.

Ha sido Acusación Particular en la causa DOÑA María Rosario, representada por el Procurador DON PEDRO ABADIA BRIANTE y asistida por el Letrado DON ALFREDO VELLOSO GONZALEZ.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Don Juan Ignacio Vázquez de Prada de la Hoz, y designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ PARRA CALDERÓN, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Dirección General de la Policía de fecha 26 de Julio de 2020. Con fecha 28 de Julio de 2020 se dictó Auto incoando Diligencias Previas, acordándose la práctica de diligencias que constan en autos. Por Auto de fecha 29 de Julio de 2020, se acordó la transformación de dichas diligencias en Procedimiento Sumario Ordinario 4/20, acordándose la práctica de diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Posteriormente, en fecha 26 de noviembre de 2020 se dictó Auto de Procesamiento del acusado, ordenándose practicar declaración indagatoria en fecha 4 de diciembre de 2020.

Con fecha 17 de febrero de 2021 se dictó Auto de conclusión del sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial en fecha 18 de febrero de 2021, que fue confirmado por esta Sala en fecha 17 de junio de 2021, acordándose la apertura del juicio oral, con traslado a las partes para calificación.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal,presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

1)UN DELITO DE VIOLACIÓNdel Art. 179 del C.P.

2) UN DELITO DE AMENAZASdel art. 171.4 y 5 del C.P.

Del delito es AUTORel acusado por sus actos directos y materiales, a tenor del Artículo 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado las siguientes penas:

1.- Por el DELITO DE VIOLACIÓNla pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la pena de prohibición de aproximación en distancia no inferior a 200 metros a María Rosario, a su domicilio o lugar en que se encuentre, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto, por tiempo de nueve años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se le impondrá además la medida de libertad vigilada por cinco años para cumplir tras la pena de prisión, procediéndose en ese momento a concretar su contenido conforme a lo que disponen los artículos 106 y 98 del Código penal

2.- Por el DELITO DE AMENAZAS LEVES en el ámbito de la violencia sobre la mujer,la pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximación en distancia no inferior a 500 metros a María Rosario, a su domicilio o lugar en que se encuentre, así como a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

Además, se le impondrán las costas causadas por el procedimiento.

TERCERO. -La Acusación Particular, presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

1) UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUALdel art. 179 del CP a la que se le aplicaría la agravante del art. 23 del CP.

2) UN DELITO DE ACOSOdel art. 172.2 ter del CP al que se le aplicaría la agravante del art. 23 del CP.

3) UN DELITO DE AMENAZASdel art. 169.1º CP al que se le aplicaría la agravante del art. 23 del CP.

Responde el procesado en concepto de AUTORsegún lo derivado del art. 28 del CP.

Según el interés de esta parte entiende que procede imponer al procesado las siguientes penas:

1.- POR EL DELITO DE AGRESIÓN SEXUALdel art. 179 del CP, en el que, al aplicarse la agravante del art. 23 del CP, y según las reglas previstas en el art. 66.1.3ª.

Se aplicaría la mitad superior de la pena, oscilando la pena, por tanto, de 9 años y día a 12 años, solicitamos imposición de la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.2 del CP , la pena de prohibición de aproximación a la víctima en distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con ella por cualquiera de los medios existentes, ya sea directo o indirecto, por tiempo de 10 años.

Con lo dispuesto en el art. 192.1 del CP se solicita la imposición de la medida de libertad vigilada por un periodo de 8 añosque se comenzará a computar tras su condena en prisión, con las normas que estipulan los arts.96 y 106 del CP.

RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado indemnizará en la cuantía de 4.000€ a María Rosario dado que la misma desde que ocurrieron los hechos se encuentra en tratamiento médico con ansiolíticos.

2.- POR EL DELITO DE ACOSOdel art. 172.2 ter del CP en el que, al aplicarse la agravante del art. 23 del CP, y según las reglas previstas en el art. 66.1. 3ª CP. Se aplicaría la mitad superior de la pena, oscilando la pena, por tanto, de1 año, 6 meses y 1 día a dos años, solicitamos la imposición de la pena de prisión de 2 años, a la privación del derecho a la tenencia y porte de arma por tiempo de 3 años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 48 del CP a la pena de prohibición de aproximación a la víctima en distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o lugar en que se encuentre, así como a comunicarse con ella por cualquiera de los medios existentes, ya sea directo o indirecto, por tiempo de 5 años.

Con lo dispuesto en el art. 192.1 del CP se solicita la imposición de la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años que se comenzará a computar tras su condena en prisión con las normas que estipulan los arts.96 y 106 del CP.

3.- POR EL DELITO DE AMENAZASdel art. 169 CP. En cuanto al delito de amenazas, nos encontramos ante unas amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito, toda vez que el objetivo del procesado era evitar la interposición de la denuncia bajo la amenaza de posibles delitos contra la vida y la integridad física de la denunciante ('os voy a partir como una caña').

En consecuencia, la pena prevista es de 6 meses a 3 años de prisión, que al imponerse en su mitad superior (agravante mixta de parentesco), nos resultaría en un abanico de penas de entre un año y nueve meses y 3 años de prisión, solicitando en consecuencia la imposición de una pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por lo dispuesto en el art. 48 del CP a la pena de prohibición de aproximación a la víctima en distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o lugar en que se encuentre así como a comunicarse con ella por cualquiera de los medios existentes, ya sea directo o indirecto, por tiempo de 5 años.

Con lo dispuesto en el art. 192.1 del CP se solicita la imposición de la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 añosque se comenzará a computar tras su condena en prisión con las normas que estipulan los arts. 96 y 106 del CP.

Solicitamos la imposición de las costas a la parte procesada con expresa inclusión de las generadas por la participación de la Acusación Particular.

CUARTO. -La representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio el día 3-2-2022, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular y del acusado su Defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

QUINTO. -Llegada la fecha se celebró el juicio oral el día señalado que discurrió en la forma que se recoge en la grabación en soporte digital unido al expediente. Fueron oídos sobre los hechos el procesado y se practicó prueba testifical y documental con el resultado que consta en autos, renunciándose por la Defensa a la testifical de Doña Delia

Con carácter previo la Defensa del procesado aporta documental relativa al estado de salud del procesado, con padecimientos de ansiedad y sometido a tratamiento farmacológico, así como documental médica del padre del procesado de ingreso y alta hospitalaria por intervención quirúrgica el día 24 de junio. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron a la admision de la segunda documental por ser innecesaria. Por la Sala se admitió la documental sin perjuicio de su valoración conforme al artículo 741 de las LECRIM.

Las partes dieron las documentales por reproducidas, con als impugnaciones realizadas por la Defensa.

SEXTO. - En el trámite de a definitivasel MINISTERIO FISCAL modificó su escrito de conclusiones en el sentido siguiente.

1.- Hechos Probados: eliminar el último párrafo del escrito relativo a que la perjudicada -no reclama-, debiendo decir ahora 'que a consecuencia de estos hechos la perjudicada sufre insomnio, ansiedad y toma antidepresivos, reclamando lo que le corresponda'.

2.- Responsabilidad Civil: la cuantifica en 6.000,00 euros a abonar por el procesado.

Por lo demás, elevó a definitivas su escrito de conclusiones.

La ACUSACION PARTICULARse adhiere íntegramente a las modificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas el resto de su escrito de conclusiones.

La DEFENSAinteresó la libre absolución de su patrocinado, y modifica indicando que los hechos únicamente constituirían un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP, solicitando se le imponga la pena de un mes de multa a razón e 5 euros día.

SEPTIMO. - Tras los respectivos informes, se concedió el derecho a la última palabra al procesado. Finalmente, el Magistrado-Presidente declaró el juicio visto para sentencia.

Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Hechos

El procesado Evelio, DNI nº NUM000, mayor de edad y carente de antecedentes penales, mantuvo una relación de amistad intermitente de claro contenido sexual con María Rosario, durante al menos dos años en los que solían quedar de forma esporádica. No convivieron en ningún momento. La relación finalizó hace dos años, si bien mantuvieron contacto a través de las redes sociales o a veces coincidían en la calle al tener amistades comunes.

En la noche del 24 al 25 de junio de 2020, antes de la 01:00 horas, el procesado se dirigió a María Rosario por 'whatsapp' proponiéndole verse ya que le tenía que contar algo importante. Ella, dada la insistencia del procesado, admitió bajar a la calle haciéndolo en pijama desde su casa para hablar allí. Cuando bajó, él la esperaba en el coche y empezó a intentar convencerla de ir a casa de él donde le decía que estarían mucho más tranquilos. María Rosario que inicialmente se negó, después de mucho insistir el procesado acabó admitiendo subir un rato.

Una vez en la casa del acusado, sita en la CALLE000 nº NUM003 de Jerez de la Frontera,él le propuso ver un capítulo de una serie de Netflix y se sentaron los dos en el sofá del salón. El procesado la intentó besar y acariciar, diciéndole María Rosario que la dejara, y que le contara lo que le tenía que decir y la llevara a su casa. La chica se alejó de él en el sofá, procurando mirar la tele e ignorarle, insistiendo él en aproximarse a ella e intentar besarla consiguiendo que le diera un beso con el beneplácito de ella. Ambos mantuvieron relaciones sexuales con penetración, la cual finalizó eyaculando el acusado en el interior de la vagina de la perjudicada, cuestión que molestó sobremanera a ella.

No ha quedado acreditado que en dichas relaciones sexuales el procesado le agarrara por las piernas tirando fuerte de la mujer hasta dejarla semitumbada, para a continuación, levantarle las piernas, colocarse sobre ella y apartarle hacia un lado el pantalón corto que llevaba, y que dicha perjudicada comenzara a gritar y el procesado cogiera un cojín y se lo colocara sobre la cara para impedir que la pudieran oír mientras le decía: ' anda tonta, si a tí te gusta, no grites'.

El procesado la llevó a su casa con posterioridad al hecho. Al día siguiente mantuvieron alguna conversación por 'Whatsapp' en la que ella le recriminó lo que había hecho, y le pidió dinero para comprar la pastilla del día después al sentir miedo de quedarse embarazada. Al final la perjudicada no llegó a tomarse la píldora ni el procesado le dio el dinero para ello.

En fechas posteriores, María Rosario bloqueó al acusado ya que él siguió llamándola o hablándole por mensajes. Cuando en el mes de julio, tras varios intentos del acusado de contactar con ella, le dijo que le contaría a la chica que salía con él lo ocurrido si no la dejaba en paz, lo que daría lugar a que le contestara: ' última vez que lo repito, como yo me tenga que encajar en Jerez y tú te vayas de la lengua os parto como cañas', 'Ay campeona, se te van a caer los mojones del culo porque van para allá'.Cuando ella le dijo al procesado que dejara de amenazarla él le respondió: 'yo no amenazo a nadie, si yo voy a tiro hecho, vamos que ya no hablo más por teléfono', 'ahora te van a hacer una llamadita, que primero se va a solucionar entre mujeres y después, el tío que quiera que se meta, que le voy a partir las piernas con el coche, te lo juro por mi santa madre'.Continuó hablándole, diciéndole que había mandado para casa de María Rosario a su hermana y mandó un pantallazo de su hermana diciendo que ya estaba allí abajo. El acusado le dijo a María Rosario que bajara y que si ella quería darse golpes de pecho con lo ocurrido ' ahora vamos a darnos golpes de pecho todos, vamos a saber quién es cada uno'.

No ha quedado acreditado que las llamadas del procesado fueran incesantes, que la hostigara de forma continua, que la vigilara o persiguiera, hasta el extremo de alterar a la perjudicada en su vida cotidiana en algún modo esencial.

El temor que estas expresiones produjeron en María Rosario y otras expresiones similares con las que el procesado se dirigió a Virtudes, amiga de María Rosario, llevó a ésta a presentar denuncia por todos los hechos el día 26 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, ' gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, el procesado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

SEGUNDO. - Si analizamos el arsenal probatorio no existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto al delito de agresión sexual del artículo 179 del CP y al delito de acoso del artículo 172 ter del CP, este último imputado únicamente por la Acusación Particular.

A.- En cuanto al delito de agresión sexual, debemos poner de manifiesto que el acusado tanto en su declaración policial como judicial se acogió a no declarar conforme al artículo 520 de la LECRIM y en la vista oral niega totalmente los hechos que se le imputan, salvo las presuntas amenazas, dando una versión distinta a la prestada por la perjudicada, existiendo una duda razonable ante la carencia de corroboraciones objetivas, pues salvo que ambos admiten que no tuvieron relación sentimental, solo relaciones esporádicas de contenido sexual y así lo indican ambos ('mantenían relaciones sexuales esporádicas, comenzando en el año 2018, estando terminada dicha relación, la cual fue buena pues nos atraíamos mucho físicamente, saliendo con sus amigos cada uno, de manera que cuando se iban a recoger, quedaban posteriormente y normalmente mantenían relaciones sexuales en su coche, añadiendo la perjudicada, nunca fueron novios si bien estuvieron conociéndose durante dos años manteniendo relaciones sexuales, y a veces quedaban tras salir con sus amigos , y pocas veces a cenar y a comer; esta relación que tenían termina un año antes del hecho denunciado, y lo hicieron de forma cordial pues siempre había sido amigos, llegando un momento en que mantenían conversaciones por Whatsapp'), en lo demás, entre las partes existen manifiestas versiones contradictorias, que se extrapolan a las testificales practicadas, si bien es destacable que la practicada en la persona de Aurora, madre del procesado, escaso valor tiene, pues alude a hechos ni siquiera referenciados por su propio hijo; de todas formas esta testigo pudiera justificar la enfermedad de su marido (cáncer de colon y recto) y la presencia de ella y su marido en la vivienda el día 24 de junio y poco más; y decimos poco más porque el procesado manifestó que su madre estaba dormida, mientras que la testigo indicó que no, y que el que supuestamente estaba despierto era el padre, indicando que llevó a María Rosario días después del 25 de junio a su casa, cuestión negada por María Rosario, y ni siquiera manifestada por su hijo, pues solo indicó que después de tales hechos mantuvieron nuevamente una relación sexual sin indicar que fuera en casa de sus padres.

Así el acusado Sr. Evelio manifestó que '.... respecto a los hechos ocurridos entre el 24 al 25 de junio de 2020 , eran sólo amigos y antes de los hechos tuvimos un encuentro sexual días antes; durante dicho período de tiempo salía ya con otra chica llamada María Inmaculada, y que cuando ella me denuncia ya llevaba tiempo saliendo con ella'.Admitió el procesado 'que es cierto que el 25 de junio le mandé unos mensajes para quedar en su casa, lugar donde convive con sus padres, y ese día cuando llegan su madre estaba durmiendo y su padre viendo la televisión en el salón; a la casa llegaríamos sobre las 01:00 horas de la madrugada; es cierto que nos pusimos a ver una serie de Netflix en el salón grande(coincide con las manifestaciones de la víctima y la perjudicada respecto a la sala pequeña que al parecer utilizaba el padre del acusado); sigue diciendo el procesado 'en mi casa existen 3 dormitorios, el principal lo utiliza mi madre, mi padre utiliza otro el cual está pegado a una salita, y él duerme en otro pegado al de su padre; tuvieron relaciones sexuales consentidas con penetración, llegando a desnudarse al completo ambos; la primera vez, ella se sienta encima de él, y la segunda vez fue por detrás cogiéndole los muslos; al terminar, y tras descansar un poco, ambos se visten, dirigiéndose la perjudicada hacia el baño cree que para lavarse sin ningún tipo de problemas; mi madre estaba en la casa pero no dijo nada; es totalmente incierto que forcejeara con María Rosario o que le pusiera un cojín en la boca para impedir que gritara; en todo caso, indicó que a María Rosario le gusta el rollo fuerte, hasta extremos de que en algunas ocasiones llega a escupirle; María Rosario jamás se resistió ni tampoco le dijo que parara cuando estábamos haciendo el acto, pues incluso cuando se le salía el pene de la vagina ella misma se lo ponía dentro, terminando por eyacular en su vagina; jamás le dijo que se pusiera preservativo; es cierto que al eyacular dentro, María Rosario se enfadó un poco porque no estaba tomando ningún tipo de pastillas.

Descriptivas resultan las comunicaciones por Whatsapp obrantes a los folios 128 a 139 debidamente cotejadas entre Evelio y María Rosario desde el día 25 de junio a las 03:46 horas hasta ese mismo día a las 19:04 horas.......--kuchame x correrte dentro ayer sin permiso y sabiendo q no tomo pastilla, así q me compras la pastilla dl dia desp-no seÂ?quien te crees que eres, ves tu a comprarla, y si no lo haces no me llames q no te quiero ni escuchar, k o me das el dinero o me la compras tu, me da igual; no me llames que me quiero olvidar del día de ayer, y se un tio responsable de tus actos porque no tengo que estar rayá por la mierda tuya de correrte dentro porque te dio la gana, sabiendo que no tomo nada; me tomo estos y no quiero saber más de tí ni quiero que me mandes más audio;--.Resulta obvio que el problema principal era el temor al embarazo de la perjudicada, y las respuestas que estaba dando el procesado, que no podía, que iba a tatuarse, que iba a pedirle dinero a un amigo, etc., que le iba a llevar los 28 euros y la intranquilidad de la perjudicada .

Concluye el procesado manifestando, que, ' es cierto que los mensajes del folio 128 María Rosario indicó que no le gustaba la relación que tenía y que no quería follar más conmigo, creyendo que ese comentario viene por la nueva pareja que él tiene llamada María Inmaculada; sucedió fue a recogerla a su casa, sin que hubiera nada premeditado, pero lo hicieron porque se calentó el ambiente; es cierto que María Rosario le pidió dinero para comprar la píldora y que él no se lo dio; tras esto no se volvieron a ver y ella estaba enfadada porque él estaba empezando a salir con María Inmaculada, hasta tal extremo que le llevó a bloquearle en las redes sociales, creyendo que todo fue motivado por la nueva relación con María Inmaculada; pese a lo anterior, en fecha posterior al 25 de junio quedaron otra vez y mantuvo relaciones sexuales'.

La perjudicada Doña María Rosario, manifestó lo siguiente: '...... el acusado tenía ratos buenos y, en otra ocasiones, era agresivo; el día 24 de junio le llama el procesado y le dijo que quería contarle una cosa; al final le convence y queda con él, diciéndole ella que ya estaba en pijama y que sólo sea un ratito; tras bajar de su casa insiste en que se subiera al coche diciéndole que no estaban sus padres y que allí podrían hablar más tranquilos, aceptando subir al final; esto sería sobre las 00:30 horas, y lo recuerda porque llevaba un pijama rosa con una sudadera; tras llegar a casa del procesado, e indicarle que no había nadie en su casa, se pusieron a ver una serie de Netflix en el salón, indicando que ella nunca había estado en su casa porque las relaciones sexuales siempre las habían mantenido en el coche; tras estar viendo la serie le intentó besar, quitándose ella, pero al final le dio un beso forzado, tras lo cual se aparta siguiendo viendo la serie; en un momento dado se acercó, le bloqueó las piernas, le tumbo y se echó encima impidiendo que se moviera, mientras ella le decía que no siguiera pues no le apetecía; le empujó y le gritaba pero no podía quitarlo de encima por lo que optó por chillar, y a continuación le puso un cojín en la boca y le decía anda tonta calle que te van a escuchar los vecinos; ante esta situación optó por esperar a que terminara de eyacular; después entró en shock y la llevó a su casa; siempre hemos tenido relaciones sexuales con preservativo, por lo que ese día se sentía culpable por lo que le había hecho; es cierto que mantienen conversaciones y que coinciden con las obrantes a los folios 128 a 129, conversaciones que se tienen hasta el día siguiente, siendo cierto que le pide dinero para para comprar la píldora del día después; lo que hable con él se lo contó a su amiga Virtudes y a Delia, y en ambos casos lo hice por Whatsapp y en persona y ambas le dicen que eso no era normal y que tenía que denunciarlo; es cierto que le pidió dinero para la píldora del día después, y que él se negó porque el dinero que tenía era para tatuarse, y que en todo caso ese era su problema, no llegando nunca a comprar la pastilla; a partir de ahí se acabó el contacto si bien él seguía llamándole pero no le cogía el móvil;continúa manifestando la perjudicada que, 'nunca han llegado tener relación de novios, sólo se estaban conociendo y jamás había etiquetas, pues se limitaban a mantener relaciones sexuales en el coche, las cuales eran completas y normales, y lo hicieron muchas veces;preguntaba nuevamente por el día 24 manifiesta que 'ya no quería hacerlo porque ya dijeron que habían quedado como amigos y no lo volvería a hacer, asustándose mucho tras decirle que no pues él no paraba de insistir, hasta que logró darle un beso; fue al día siguiente cuando se dio cuenta de lo que realmente le ha pasado, llegando a sentirse culpable cuando realmente no lo era, sintiéndose sucia y con mucho miedo; reitera, que cuando ocurren estos hechos, ella gritó y se resistió físicamente,---llegando a tener maratones en el brazo, pero de los cuales no tiene fotografías;- -- es cierto que en los Whatsapp jamás habló de violación, sino simplemente se sentía mal, pero la realidad es que ella no quería verle más porque sentía miedo y se sentía sucia; al padre y a la madre del procesado sólo los conoce de vista; después de este incidente en el mes de julio no mantuvieron relaciones sexuales; siempre ha creído que las amenazas que le profiere viene a consecuencia de que le iba a contar a María Inmaculada, su novia, que habían estado manteniendo relaciones sexuales; de hecho hablo con ella e incluso María Inmaculada me dijo que tenía que denunciarlo.

De igual forma tenemos la testifical de referencia de Doña Virtudes, amiga de María Rosario a la que cuenta ella lo sucedido, quien manifestó en la vista oral, que, 'es amiga de María Rosario y conoce a Evelio porque este era amigo de su novio, teniendo todos buena relación; indica que se entera de los hechos al día siguiente porque me lo cuenta María Rosario por whatsapp -la recogió en su casa, la llevó a la suya, la obligó y le tapó la cara con un cojín--; ante este comentario le recomendé que lo denunciara, pero ella no quería hacerlo, porque no quería que se enterara su familia y no le apetecía revivir aquello; es cierto que no eran novios, solo se estaban conociendo'.

La prueba de cargo pivota sobre la declaración de la víctima, pero dicha declaración debe ser enfrentada con los datos objetivos existentes en la causa, resaltándose que se denuncia un mes después de los hechos y que lo hace a consecuencia de las amenazas que recibe del procesado cuando le dice ella a él como no dejes de llamarle le cuento que manteníamos relaciones sexuales a tu novia María Inmaculada, indicando la perjudicada que en la denuncia no dijo nada de la presunta agresión sexual porque tenía miedo; el incidente del beso cuando ella relata que el procesado quería darle un beso, y se lo dio con su aquiescencia, si bien indica que el beso era forzado y sin sentimiento, y a continuación describe que la forzó. Destaca la circunstancia de si había más gente o no en la vivienda del acusado, pues ella insiste que el procesado le dijo que no, si bien la realidad es que al padre del procesado le dan el alta el mismo día 24 de junio de 2020 tras una intervención quirúrgica (se acredita por las documentales aportadas por la Defensa), siendo lo normal que estuviera en su casa, de la cual no puede salir debido a los problemas físicos que padece, chocando frontalmente todo esto y la estructura de la casa con los supuestos gritos que daba la perjudicada cuando estaba siendo forzada; de ser así, si realmente se produjeron los gritos y esa resistencia a la que alude la víctima, los mismos deberían haber sido escuchados tanto por el padre y por la madre, que se encontraban en habitaciones totalmente cercanas. Otra cuestión discutida es la expresión que utiliza la perjudicada en su declaración en la vista oral cuando indica --me resistí, pero tenía que haberme resistido más- -, dejando una estela de dudas evidentes. Puede ser que ocurriera que la perjudicada esa noche no tuviera ganas de hacerlo, pues si se analiza su declaración, es cierto que contesta diciendo que muchas veces lo han hecho en el coche sin problemas, consumando totalmente el acto. Resulta tremendamente llamativo que a la perjudicada le molestara sobremanera que eyaculara en su vagina porque no estaba tomando pastillas, y que se agrava su malestar cuando al día siguiente dicho procesado se negara a darle dinero para la píldora del día después, que no olvidemos pudiera generar de por sí ciertas dudas razonables sobre lo acontecido dicha noche. Es más, en los mensajes y textos analizados nunca habla de agresión sexual o de violación, a lo sumo lo que dice la víctima es que' te corres dentro y encima no me pagas la píldora'. Introdujo en la vista oral el tema de los moratones en los brazos, siendo un hecho cierto, que no existe parte médico ni informe forense, ni fotografías ni nada por el estilo, ni siquiera a su amiga Virtudes le enseño esos supuesto moratones, lo que provoca aún más dudas sobre la forma de acontecer los hechos. Si a ello le añadimos, la descripción que hizo del presunto ataque sexual, difícilmente se pude hacer una composición real de la postura que indica, sin contar con el beneplácito de la víctima pues bloquearla con las piernas levantadas, y con pantalón del pijama puesto, echarlo al lado junto a las bragas con una mano y penetrarla, las dudas son razonables.

Por tanto, no existe suficiente base probatoria para condenar por dicho delito dadas las versiones totalmente contradictorias existentes entre las partes. De esta forma, a la vista de las declaraciones prestadas en la vista oral, este tribunal no tiene el pleno convencimiento sobre la realidad de los hechos denunciados, pues al pivotar la prueba sobre la víctima, la ausencia de corroboraciones objetivas periféricas, hace que la misma carezca de la virtual dad necesaria para enervar el principio de presunción de inocencia, dadas las dudas apreciadas en las cuestiones esenciales antes expuestas, resultando insuficiente la testifical de referencia de Virtudes.

B.- Respecto al delito de acoso, dicho delito está previsto en eel artículo 172 ter del Código Penal, y el problema radica en una cuestión estrictamente jurídica, partiendo de los hechos declarados como probados, es determinar sin los mismos constituyen el delito de acoso (stalking).

Dispone la STS 324/2017 de 8 de Mayo, que ' para el delito de acoso, acecho u hostigamiento, no es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo de actos intrusivos, ni fijar un mínimo lapsus temporal, aunque si es necesario destacar una vocación de cierta perdurabilidad, pues solo desde aquí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana'.

Dicho esto, lo verdaderamente relevante es si debe existir un patrón de conducta sistemático de acoso, con vocación de cierta perpetuación temporal, que determine una alteración grave de la vida cotidiana. Y los hechos que se derivan del caso analizado, no abarcan el concepto de perdurabilidad exigido pues los mismos acontecen durante un mes, con llamadas no recepcionadas y solo a través de whatsapp, sin que consta las supuestas vigilancias y asechos a la perjudicada en su lugar de trabajo, en otros lugares, intentado contactar con ella por cualquier forma a pesar de tenerle bloqueado el móvil y en las redes sociales, siendo el acercamiento a la vivienda de la víctima una sola vez donde tiene una trifulca con la pareja de su madre y nada más, y los mensajes enviados a la amiga de María Rosario llamada Virtudes amenazándola, todo presuntamente ocasionado cuando esta decide contarle a la novia del procesado María Inmaculada que habían estado manteniendo relaciones sexuales, pudiéndose considerar esta conducta quizás inapropiada pero no encuadrable dentro el atentado a la libertad que exige el tipo delictivo, pues aun cuando pudiera haber ocasionado temor en la víctima, no consta claramente acreditada la alteración de su vida cotidiana en aspectos esenciales tal como pretende la Acusación Particular.

En todo caso, la Sala considera que tales hechos no tienen encaje en el delito de stalking, dado el patrón de los hechos, la escasa prolongación en el tiempo de los supuestos mensajes sin afectar realmente a la vida cotidiana, perturbando hábitos, costumbres y rutinas. Globalmente considerada la Sala no aprecia en esa secuencia de conductas realizadas durante un mes, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar.

En el caso enjuiciado, no se trata de explicar con detalle cuando se cubren las exigencias de la conducta punible, pero sí de decir cuando no se cubren esas exigencias, cuestión que genera una duda más que racional sobre la prueba practicada, que no logra confirmar esa vocación de persistencia, latente o explícita.

TERCERO. - Los hechos declarados probados si constituyen un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP . La cuestión primaria resulta fácil de apreciar pues ambos han negado relación de noviazgo o de pareja, incluso la propìa María Rosario habla de una relación sin etiquetas, pues nos veíamos, nos atraímos y manteníamos relaciones sexuales, pero cada uno salía con sus amigos. En el mismo sentido se manfiestó el procesado, y la testigo Virtudes, de manera que difícilmente podríamos hablar de ánaloga relación de afectividad o de noviazgo en el ámbito de la violencia de género ante dichas manifestaciones. Dicho esto, al tratarse las amenazas de un delito circunstancial debemos evaluar las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores para determiner si las expresiones proferidas tendrían encaje real en el ámbito de las amenazas graves del artículo 169.2 del CP o en el ámbito del artículo 171.7 del CP, desechado el artículo 171.4 del CP. Analizada la secuencia de los hechos, la Sala estima, que todo viene provocado por el hecho de no darle el procesado el dinero para la píldora del día después tras eyacular en la vagina de la víctima, generando auténtico malestar en la perjudicada, y ante la insistencia de aquél en llamarla, es cuando encontramos la reacción de la víctima diciéndole totalmente ofuscada por dicho hecho y porque no quería seguir manteniendo más este tipo de relación de claro contenido sexual, que la dejara tranquila o se lo diría a su novia María Inmaculada, reaccionando el acusado con expresioneas amenazantes en el calor de la respuesta, que no pueden ser sacadas del contexto en el que se dijeron, no existiendo base real para que dicho procesado cumpliera con las mismas. En todo caso, admitido el envio de los mensajes por el procesado, la Sala considera que su encuadramiento debe realizarse en el ámbito del delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP.

El procesado Evelio al folio 135 admitió las frases de las capturas de pantalla asintiendo que dijo- que se tiene que llegar hasta el final pase lo que pase-;admitió haber dicho --que iba con su hermana y las amenazas si bien reconoce que ha llegado a decirle que se trajera ella a un hombre para poderle pegar él;al folio 123 --mantuvo una conversación con Virtudes. y también es cierto que existe un pantallazo y que se lo mandé a María Rosario pues lo que quería era hablar con ella.Admitió reconocer su voz en los audios que fueron escucharon en la vista oral, indicando que estaba enfadado y que profirió expresiones tales como pero voy a tiro hecho, voy a partir las piernas a alguien, siendo cierto que quería que María Rosario se asustara; es cierto que existe una conversación donde le dice el María Rosario que no quiere nada con ella que sólo quiere ser su amigo, y que María Rosario le dijo a él que no quería follar más con él, aunque a él siempre le había dicho lo contrario; posteriormente se enteró que le puso la denuncia y una orden de alejamiento, sin saber porque; es cierto que el 27 de julio de 2020 (folios 117 a 121) le pidió a María Rosario que retirara la denuncia pues le iba a buscar la ruina;admite haber dicho las expresiones obrantes al folio 117, 118 final y 119 aludiendo este último folio a pedirle que no le metieran preso; reconoce las amenazas en los mensajes, creyendo que la denuncia siempre fue para echarle a pelear con María Inmaculada. Es totalmente incierto --que llamara a María Rosario de forma reiterada o la persiguiera o la vigilara; el día de los hechos no llegan a casa a la 01:00 de la mañana , pues ese día le dan el alta su padre; reitera, que después del día 25 de junio mantuvieron una vez más relaciones sexuales y cree que lo hicieron por la tarde; jamás tuve intención de llevar a efecto las amenazas pues las expresiones las dijo en un momento de acaloramiento, porque pensó que María Rosario iba a contárselo a su novia llamada María Inmaculada que había tenido relaciones sexuales con aquella; desde que ha pasado todo esto ha tenido trastornos de ansiedad por los cuales un se encuentra en tratamiento'.

La perjudicada María Rosario indicó que '.....el día 25 tuve que decirle que dejara de llamarme porque como siguiera así se lo iba a contar todo a su novia, poniéndose el procesado como loco y ahí es donde empiezan las amenazas, diciéndome que iba a mandar a su hermana para que la matara o alguien para que la matara, llegando al extremo de tener que bloquearle en su móvil; llegó a tener miedo al decirle que le iba a partir la boca a un amigo suyo y que a ella le pasaría lo mismo, incrementándose ese miedo porque era una persona a veces violenta; nunca conocí a su hermana; sabe que también amenazó a su amiga Virtudes, por lo que tras pasar esto, me dirigí a la policía nacional y le denuncié; llegó a plantarse debajo de la puerta de su casa e incluso amenazó a la pareja de su madre; --- el desencadenante de la denuncia fueron efectivamente las amenazas--- ;desde ese día toma pastillas por la noche, antidepresivos y ansiolíticos, no salgo sólo la calle, la ve su médico, pero no está sometida tratamiento, pues quiere afrontarlo ella sólo, estando apoyándola su pareja actual, por lo que reclama indemnización; a consecuencia de los mensajes y llamadas tuve que bloquearle y alteró mi vida normal, afectándole psicológicamente, pues tenía que salir acompañada y no dormía bien.

La testigo Virtudes manifestó que 'no recuerda si en las amenazas de Evelio fue él directamente quien se lo dijo o María Rosario a ella por Whatsapp; en el Whatsapp lo tenía identificado por Botela y le mandó un pantallazo diciendo que había mandado a su hermana para pegarle (folio 124 de los autos), diciéndole a ella que la iba a quemar viva y que le iba a partir las piernas; cree recordar que le amenazó el mismo día que María Rosario pone la denuncia, y se lo comenté a ella; jamás he visto a la hermana de Evelio; cree que María Rosario fue con Delia a denunciar.'.

Ante estos extremos resulta plenamente acreditado el delito leve de amenazas.

CUARTO. - Es autor penalmente responsable de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP el procesado Evelio por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO. -Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no concurre ninguna.

SEXTO. - Que en sede determinación de la pena a imponer, indicar que de conformidad con el artículo 171.7, la Sala estima ajustada a derecho dada la forma de acontecer los hechos, imponer la pena máxima, esto es, de 3 meses de multa a razón e 6 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de María Rosario, a su persona, vivienda, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de 6 meses, al considerar todos los incidentes aislados consecuencia de una relación tóxica atípica.

SEPTIMO. -A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal, toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal, de forma tal que la condena penal debe ir seguida de la civil por los daños y perjuicios , no existiendo pronunciamiento al respecto.

OCTAVO. -Con declaración de las costas de oficio conforme a los artículos 123 y 124 del CP.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal procesadoDON Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales coma autor de un delito leve de amenazas a la pena de 3 meses de Multa a razón de 6 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de María Rosario, a su persona, vivienda, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con la misma a través de cualquier medio o persona interpuesta, durante un período de 6 meses.

Con declaración de las costas de oficio.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Evelio ya referenciado, del delito de agresión sexual y del delito de acoso.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el plazo de diez días desde su notificación.

Se mantienen las medidas acordadas por Auto de fecha 28-7-2020 hasta la firmeza de la presente sentencia.

Déjese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSITICIA

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'