Sentencia Penal Nº 43/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2022 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000039/2022

NIG: 3802343220180006447

Resolución:Sentencia 000043/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000027/2021

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Bernardino; Procurador: ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo.Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de junio de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 39/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 27/2021 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Cristóbal de la Laguna, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 27/2021 se dictó sentencia condenatoria de fecha 19 de julio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' 1º.- CONDENAR a Bernardino, con DNI número NUM000 , como autor responsable de un delito de lesiones del art. 148.1 C.P. en concurso ideal del art. 77 C.P. con un delito de lesiones especialmente graves del art. 149 C.P. cometido por imprudencia grave del art. 152.1.2º C.P. sin circunstancias modificativas a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como en aplicación de lo dispuesto en los arts 57 y 48 C.P., la accesoria de prohibición de aproximarse a un radio inferior a 500 metros a Gerardo, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, y a comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años superior al de duración de la pena de prisión.

2º.- CONDENAR a Bernardino en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Gerardo y al Servicio Canario de Salud en las sumas señaladas en el fundamento sexto de esta resolución, todo con el interés legal del art. 576 Lecrim.

3º.- CONDENAR al acusado al pago de las costas procesales no incluyendo las de la acusación particular del Servicio Canario de Salud del Gobierno de Canarias'.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 19 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'1º.- El acusado, Bernardino, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/1989 y sin antecedentes penales computables, sobre las 20.45 horas del día 13 de julio del 2018, se personó en la casa de su vecino Gerardo, en la CALLE000 nº NUM002 de Finca España en el término municipal de San Cristóbal de La Laguna, reclamando la presencia de unos menores amigos de su hijo, bajando al zaguán Gerardo donde discutieron y se abofetearon, y a continuación salieron a la calle, al Pasaje Ancor, momento en que el acusado lo cogió por la cintura desde atrás inmovilizándolo y lo lanzó con fuerza contra el suelo golpeándose en la cabeza, cesando la agresión. El acusado había venido acompañado de su hermano y otras personas que formando un corro lo jaleaban e impedían a la esposa de Gerardo y a su hijo que se acercasen a separarlos.

2º.- Como consecuencia de estos hechos, Gerardo fue trasladado, con urgencia, al Hospital Universitario de Canarias ingresando en la UVI, al sufrir traumatismo craneoencefálico grave, traumatismo en el hombro derecho, contusión hemorrágica intraparenquimatosa temporal y parietal izquierda, hematoma subdural adyacente asociado, fractura horizontal del hueso frontal izquierdo hacia región parietal, fractura del peñasco derecho, hematoma de partes blandas frontoparietal bilateral, swelling difuso, síndrome de hipertensión endocraneal, bacteriemia por staphilococcus aereus y e.faecalis, infección de punta de catéter por enterobacter cloacae, traqueobronquitis por klebsiella oxytoca, pseudomona aeruginosa y haemophillus influenzae, crisis epilépticas postraumáticas precoces, polineuropatía del paciente crítico, traqueostomía percutánea, rash erimatoso-acneiforme y síndrome pierde sal cerebral, y de no haber recibido asistencia médica se habría generado un riesgo vital grave.

Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa consistente en reconocimiento, estudios radiológicos, analíticos y medicación ad hoc, seguida de tratamiento médico y rehabilitador tardando en curar 607 días durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y de los cuales 53 fueron hospitalarios y restándole secuelas consistentes en síndrome frontal/trastorno orgánico de la personalidad y alteración de funciones cerebrales superiores integradas moderada en grado alto, epilepsia focal simple postraumática en grado leve y perjuicio estético moderado en grado bajo. Estas secuelas le ocasionan un menoscabo para la realización de actividad laboral con rendimiento adecuado.

Gerardo, como consecuencia directa de la agresión, presenta, afasia global.

3º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21/3/2019 dicta resolución por la que concede a Gerardo la incapacidad permanente, en el grado de absoluta para todo trabajo. Habiendo generado unos gastos a la sanidad Pública (SCS) ascendentes a 123.127,31 euros.

4º.- Gerardo reclama la indemnización que le pudiera corresponde por estos hechos. Del mismo modo el SCS reclama el importe de lo gasto generados por el tratamiento dispensado a la víctima.

5º.- En virtud de auto de 23 de julio de 2018 se impuso la medida cautelar al acusado consistente en la prohibición de aproximación a Gerardo a menos 500 metros de su persona o de su domicilio.

6º.- El acusado ingresó el 12 de julio de 2021 en la cuenta judicial de consignaciones a cuenta de la indemnización solicitada la suma de 3200 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Bernardino, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 8 de abril de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 11 de abril de 2022 se acordó señalar para el día 18 de mayo de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Bernardino ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2021, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 27/2021 en la que se condena al recurrente como autor responsable de un delito de lesiones del art. 148.1 C.P. en concurso ideal del art. 77 C.P. con un delito de lesiones especialmente graves del art. 149 C.P. cometido por imprudencia grave del art. 152.1.2º C.P. sin circunstancias modificativas a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y accesorias.

Los motivos en los que el recurrente funda su recurso, al amparo del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en mérito del apartado 2 del art. 790, son los siguientes:

1º. Indebida aplicación del art. 148 C.P. en relación con el concurso ideal del art. 77 del C.P., con un delito de lesiones graves del art. 149 C.P. causadas por imprudencia grave del art. 152.1.2º del C.P.

2º. Apreciación de la atenuante de reparación del daño.

3º. Individualización de la pena.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, denuncia el apelante la 'Indebida aplicación del art. 148 del C.P. en relación con el concurso ideal del art. 77 del C.P., con un delito de lesiones graves del art. 149 C.P. causadas por imprudencia grave del art. 152 1.2º del C.P.'

Entiende el apelante que aún existiendo un reconocimiento parcial de los hechos, de la testifical practicada en el Plenario no se desprende que se hayan producido los requisitos que la norma exige por cuanto que efectivamente el acusado reconoció que tuvo una discusión y un posterior forcejeo entre él y la víctima, que lo inmovilizó y lo empujó, cayendo ésta al suelo, sin embargo la circunstancia del uso de la porra por parte de Gerardo en dicha trifulca, no es apreciada por el Tribunal.

Añade el encausado que nos encontramos, en síntesis, ante un escenario de una riña mutuamente aceptada, en la que Gerardo portaba una porra, en la que se produjo inicialmente un intercambio recíproco de golpes y en el que consta que Gerardo decide ir al encuentro del procesado a su casa, que discuten, bajan primero al zaguán y luego salen a la calle. Reconoce por tanto el propio recurrente la discusión y un posterior forcejeo, en el que éste inmovilizó a la víctima y lo empujó cayendo ésta al suelo, cesando ahí la agresión, abandonando la escena de los hechos el recurrente en tanto que se encontraba en la creencia que Gerardo no presentaba lesiones tan graves.

Explica el recurrente que el fundamento de este tipo agravado reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige en consecuencia el empleo de instrumentos que sean peligroso para la vida o salud de la víctima y que concretamente se haya incrementado la gravedad del resultado o el riego sufrido por la víctima. Requiere además de una doble valoración. 1) debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumentos, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; 2) debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Continúa el apelante afirmando que la forma o el método de la agresión engloba los supuestos de acusada brutalidad con incremento objetivo del riesgo para la vida o la salud. Lo determinante, en su opinión, es la peligrosidad ex ante de la agresión. Es preciso, para apreciar dicha agravación, que el autor haya utilizado algo más que su propia fuerza personal, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos para su apreciación.

Finalmente, sostiene que en el presente caso que hay suficientes elementos para entender que es de aplicación el art. 147 y no el 148 del C.P. ya que:

1.- Está acreditado que fue una riña mutuamente aceptada.

2.- El acusado no utilizó ningún elemento, más que su fuerza física.

3.- La víctima se valió de una porra.

4.- La forma de producción -inmovilizarlo, quitarle la porra y empujarle- no es una forma especialmente peligrosa. Es decir, la forma de producción no fue especialmente peligrosa.

Fue, además, un único acometimiento.

2.1.- Pues bien, a tenor de lo expuesto y de forma esquemática, hemos de analizar el motivo esgrimido por la representación del Sr. Bernardino que no es otro que el relativo a si las lesiones causadas fueron del tipo que recoge el art. 147 del CP., o por el contrario se trata del subtipo agravado de lesiones penado y tipificado en los arts. 148.1º y 149 del CP., que es la calificación dada a los ilícitos cometidos por don Bernardino en la resolución recurrida.

Y ello habrá de llevarse a cabo a tenor del motivo rotulado por el recurrente que es la infracción de ley o 'error iuris' del artículo 790.2 de la LECrim., motivo que posibilita que esta Sala aprecie si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley lo que abre la puerta a valorar el motivo impugnatorio que ahora analizamos.

Sin embargo, esto exige un presupuesto de partida que no es otro que la necesidad de partir ineludiblemente del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, en este caso. Como proclama la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017, la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

No discute el recurrente que los hechos, que ampara en el art. 147 del CP, lo fueran en concurso con el art. 152 del mismo cuerpo legal. Es cierto que el delito de lesiones es un delito de resultado y además un delito doloso, de manera que el dolo no se predica únicamente de la acción que causalmente produce el resultado, sino que debe abarcar también a éste, es decir, a las consecuencias lesivas generadas causalmente por la acción agresiva. Sin embargo, este dolo sobre el resultado producido puede presentarse en la modalidad de dolo directo, cuando el propósito del agente sea causar un resultado concreto, pero también (lo que suele ser más habitual) mediante el dolo indirecto o eventual, que requiere la previsibilidad o representación mental de un resultado no directamente querido pero cuya posible y representable concurrencia se admite, de suerte que su pronóstico no determina que se abdique de la acción ( STS 91/2007, de 12 de febrero o 760/2007, de 27 de septiembre). De este modo, debe apreciarse el dolo eventual cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad de un resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito a su acción y, sin embargo, no desistió de ella.

También, y como se recoge en la STS 477/2019, de 14 de octubre, en el delito de lesiones cabe la causación de ellas por imprudencia grave, según dispone el art. 152 del CP, y explica la citada sentencia la diferencia entre el dolo eventual y culpa consciente así: 'El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota; esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor) . En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01). Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.'

Esta Sala ratifica la sentencia recurrida por el apelante en cuanto sostiene que si bien las lesiones fueron múltiples y graves, es también cierto que no fueron llevadas mediante dolo directo, ni siquiera mediante dolo eventual, toda vez que de la acción perpetrada por el acusado, cual es agarrar y lanzar con fuerza contra el suelo a la víctima, resulta posible pero no probable el resultado dañoso causado, pues la acción en si misma no es merecedora de tal desenlace. Es decir, de la prueba practicada y del contenido de los Hechos Probados difícilmente puede deducirse que el acusado pudo representarse los resultados lesivos ocasionados, o sea, prever un resultado de tal magnitud.

Afirmación que no requiere mas argumentación debido a que la Defensa del acusado también participa de la misma opinión, al constar que ésta modificó su escrito de conclusiones provisionales y calificó de forma alternativa los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP, o bien como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147. 1 del CPen concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del arts 152.1.2º del CP.

2.2.- Pasando al segundo de los puntos, cual es si la acción perpetrada por el apelante pertenece al tipo encuadrado en el art. 147.1, o por el contrario al suptipo agravado del art. 148.1º, ambos del CP, hemos de partir de los Hechos Probados en los cuales se recoge que: 'El acusado, Bernardino, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/1989 y sin antecedentes penales computables, sobre las 20.45 horas del día 13 de julio del 2018, se personó en la casa de su vecino Gerardo, en la CALLE000 nº NUM002 de Finca España en el término municipal de San Cristóbal de La Laguna, reclamando la presencia de unos menores amigos de su hijo, bajando al zaguán Gerardo donde discutieron y se abofetearon, y a continuación salieron a la calle, al Pasaje Ancor, momento en que el acusado lo cogió por la cintura desde atrás inmovilizándolo y lo lanzó con fuerza contra el suelo golpeándose en la cabeza, cesando la agresión. El acusado había venido acompañado de su hermano y otras personas que formando un corro lo jaleaban e impedían a la esposa de Gerardo y a su hijo que se acercasen a separarlos.

El motivo, por tanto, del presente motivo de apelación se centra en si los hechos son encuadrables en el art. 147.1 del CP, o por el contrario y como recoge la sentencia recurrida, son tipificados al amparo de los arts. 148.1º y 149.1 del citado C.P., entendiendo que tal acción fue llevada a cabo por imprudencia grave.

Así, el primero de los preceptos ( art. 147 del CP) castiga a quien por cualquier medio o procedimiento causara a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o la salud física o mental y que además requieran objetivamente para su sanidad de asistencia facultativa y tratamiento médico o quirúrgico.

El segundo de los artículos (148 CP) añade al anterior el uso en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado.

El tercer precepto (149 CP) hace referencia a la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica.

Finalmente el art. 152.1. del CP rechaza el dolo y apunta a la imprudencia grave en la perpetración de las lesiones causadas.

El tema a dilucidar aparece no exento de polémica y ha dado lugar a resoluciones encontradas, con lo cual su desenlace no resulta pacífico. Así, y por un lado la STS 1077/1998, de 17 de octubre, tiene reconocido que para que pueda ser aplicado este tipo agravado de lesiones se exige ' que el autor haya utilizado algo mas que su propia fuerza personal, valiéndose de un medio específico para la producción del resultado lesivo '.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 974/2003, de 1º de julio: 'Las agravantes específicas del artículo 148.1 del Código Penal presuponen que el autor haya utilizado algo más que su propia fuerza personal, por particular que ésta sea. Es decir, requieren un medio específico para la producción del resultado que implique un incremento de su capacidad agresiva.

Ello no ocurre aquí porque el recurrente realizó directamente la agresión con su puño, sin valerse de medios que aumentan su capacidad ofensiva, lo que impediría apreciar, por graves que hayan sido finalmente los resultados, el subtipo previsto en el artículo 148 del Código Penal, tal y como expresamente declaró la Sentencia de 17-10-98 relativa a un caso similar de ausencia de medios específicos, consistente en un fuerte golpe propinado en un testículo de la víctima con la rodilla del agresor'.

Sin embargo, como ya hemos adelantado, no es unánime la jurisprudencia al respecto y así citamos la reciente STS 351/2021, de 28 de abril, la cual nos ilustra diciendo que: 'En cuanto al subtipo agravado del art. 148.1 CP, en la STS 906/2010, de 4-10, se recuerda que el mismo exige, como circunstancia objetiva delimitadora, de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148, no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas ... y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que, finalmente, no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27-11).

En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

Hemos dicho también que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima.

Y es que aún cuando efectivamente solamente se haya utilizado la fuerza propia de la persona para llevar a cabo el grave resultado lesivo, si ello va unido a la ' pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica', o lo que es lo mismo, cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a un resultado lesivo importante, de los encuadrados en el art. 149 y 150 del CP, será de aplicación el art. 148 del CP que prevé el subtipo agravado, cual es el caso.

Así lo recoge la STS 906/2010, de 4 de octubre: ' De los múltiples supuestos de agravación del tipo básico que prevé el artículo 148 del Código Penal, el debate se limita a determinar si resulta o no estimable el descrito en el apartado primero.

Tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadores de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.

Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Ocurre que la descripción típica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad.

Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado.

Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal. Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño.

En consecuencia la corrección de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de las concretas circunstancias concurrentes y b) de la constatación, pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas, de esa concreta potencialidad de más graves resultados.'

En el caso presente ha existido un resultado grave, hasta el punto de ser encuadrado, como se verá a continuación, en el apartado 149.1 del CP, pues las lesiones causadas han llevado a haber sido declarado con incapacidad laboral absoluta y permanente. Luego, aún cuando la acción agresora, relatada en los Hechos Probados, sea la de cogerlo por la espalda, inmovilizarlo lanzarlo fuertemente contra el suelo, con la fuerza del propio cuerpo del agresor, ello ha dado lugar a muy graves lesiones, hasta el punto de haberse encontrado en peligro su vida. Igualmente en los Hechos Probados también se describen las propias condiciones concurrentes y circundantes al hecho en si, el verse acorralado, sin posibilidad de que fueran a ayudarle al venir el encausado acompañado de otras personas, que no se ha podido acreditar que participaran en la agresión, pero sí que se encontraban como testigos de primera fila, los gritos que incitaban al agresor a continuar con su acción, y la imposibilidad de llevar a cabo en dicho preciso momento, cualquier acción de escape.

La sentencia de instancia fundamenta argumentando al respecto que: ' ?En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, consideramos que la naturaleza de la acción ejecutada hace encajar el comportamiento doloso en el tipo del art. 148 C.P. ( que castiga en su número 1º del supuesto de 'Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'), siendo así que levantar a la víctima tras inmovilizarla y lanzarla contra el suelo, en un ambiente enrarecido por el coro de sus acompañantes que no solo impedían defensa por parte de terceros, sino que jaleaban el comportamiento agresivo del acusado, tiene pleno encaje en el tipo penal,al "utilizar formas en la agresión concretamente peligrosas para la vida", pues no se ha de olvidar que de no haber sido asistido médicamente se hubiera comprometido su vida, tal y como aclararon los peritos. De modo que si bien no podemos afirmar que la intención del acusado fue alcanzar las lesiones del art. 149 del C.P., sin duda alguna su intención rebasaba el tipo ordinario del art. 147.1 C.P. bastando en tal sentido para encajarla en el art. 148.1 C.P. el dolo general de lesionar en esas circunstancias y de la forma elegida y aprovechada. Y es que como ha señalado el TS ' no es coherente que siendo el desvalor de la acción en lo esencial el mismo, el mayor desvalor del resultado ( lesiones encajables en el art. 149) acabe conduciendo a un reproche mas liviano'.

Tal argumentación es compartida por esta Sala de apelación y, en consecuencia, el motivo se desestima.

2.3.- La parte recurrente discrepa igualmente en cuanto a que las secuelas sufridas no son considerables y, por tanto, no subsumibles en el apartado 1. del art. 149 del CP.

De los Hechos Probados, a los cuales hemos de ceñirnos, se recoge lo que sigue: ' Como consecuencia de estos hechos, Gerardo fue trasladado, con urgencia, al Hospital Universitario de Canarias ingresando en la UVI, al sufrir traumatismo craneoencefálico grave, traumatismo en el hombro derecho, contusión hemorrágica intraparenquimatosa temporal y parietal izquierda, hematoma subdural adyacente asociado, fractura horizontal del hueso frontal izquierdo hacia región parietal, fractura del peñasco derecho, hematoma de partes blandas frontoparietal bilateral, swelling difuso, síndrome de hipertensión endocraneal, bacteriemia por staphilococcus aereus y e.faecalis, infección de punta de catéter por enterobacter cloacae, traqueobronquitis por klebsiella oxytoca, pseudomona aeruginosa y haemophillus influenzae, crisis epilépticas postraumáticas precoces, polineuropatía del paciente crítico, traqueostomía percutánea, rash erimatoso-acneiforme y síndrome pierde sal cerebral, y de no haber recibido asistencia médica se habría generado un riesgo vital grave.

Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa consistente en reconocimiento, estudios radiológicos, analíticos y medicación ad hoc, seguida de tratamiento médico y rehabilitador tardando en curar 607 días durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y de los cuales 53 fueron hospitalarios y restándole secuelas consistentes en síndrome frontal/trastorno orgánico de la personalidad y alteración de funciones cerebrales superiores integradas moderada en grado alto, epilepsia focal simple postraumática en grado leve y perjuicio estético moderado en grado bajo. Estas secuelas le ocasionan un menoscabo para la realización de actividad laboral con rendimiento adecuado.

Gerardo, como consecuencia directa de la agresión, presenta, afasia global.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21/3/2019 dicta resolución por la que concede a Gerardo la incapacidad permanente, en el grado de absoluta para todo trabajo. Habiendo generado unos gastos a la sanidad Pública (SCS) ascendentes a 123.127,31 euros'.

La recuperación de Gerardo pasó por una primera asistencia médica de urgencia, seguida de tratamiento médico y rehabilitador tardando en curar 607 días durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y de los cuales 53 fueron hospitalarios, así como en las secuelas, en concreto en la afasia global, en síndrome frontal/trastorno orgánico de la personalidad y alteración de funciones cerebrales superiores integradas moderada en grado alto, crisis epilépticas postraumáticas y perjuicio estético moderado en grado bajo. Estas secuelas le ocasionan un menoscabo para la realización de actividad laboral con rendimiento adecuado. Las lesiones cerebrales que afectaran a la facultad cognitiva, al lenguaje hablado, a la escritura, a la memoria, teniendo un pronóstico de mejoría difícil y mínimo según dejaron constancia en el Plenario los médicos forenses. El informe neuropsicológico emitido por la Unidad de Neuropsicología de la Universidad de La Laguna, obrante en las actuaciones como prueba documental no impugnada de contrario, efectuado por Dr. Moises (que no acudió al Plenario a ratificarlo, por lo que se introdujo en éste como o pericial documentada a los folios 167 y ss), recoge que el paciente presenta alteración en todas las funciones del lenguaje (denominación, fluidez, comprensión, repetición, escritura y lectura), destacando la alteración de la fluidez verbal, presentando una importante anomia y un gran número de parafasias. Hecho que ha condicionado en gran medida el resto de la evaluación, imposibilitando la realización de pruebas con contenido verbal. Este perfil de alteración del lenguaje es compatible con el diagnóstico de Afasia Global. A pesar de ello, se ha podido objetivar normalidad en funciones atencionales, funciones amnésicas evaluadas (evocación y consolidación de material visual), funciones premotoras, funciones visoconstructivas, visoperceptivas y visoespaciales. También se objetiva un gran enlentecimiento en la velocidad de procesamiento cognitivo y motor, así como dificultades en la adquisición del material visual. Por lo tanto, el perfil neuropsicológico objetivado es indicativo de afectación frontotemporal izquierdo, cortico subcortical, en un contexto de diagnóstico en la esfera del lenguaje de Afasia Global, compatibles con el TCE sufrido.

De los informes existentes en las actuaciones y no impugnados por la Defensa del acusado, se advierte que las lesiones han producido en la víctima las secuelas que son encuadrables en el art. 149 .1. del CP, pues en las conclusiones del informe obrante al folio 170 se expone concretamente que: 'En resumen, el paciente presenta alteración en todas las funciones del lenguaje (denominación, fluidez, comprensión, repetición, escritura y lectura) destacando la alteración de la fluidez verbal, presentando una importante anomia y un gran número de parafasias. Hecho que ha condicionado en gran medida el resto de la evaluación, imposibilitando la realización de pruebas de contenido verbal. Este perfil de alteración del lenguaje es compatible con el diagnóstico de Afasia Global.

(..) Por tanto, el perfil neuropsicológico objetivado es indicativo de afectación fronto-temporal izquierdo, cortico-subcortical, en un contexto de diagnóstico en la esfera del lenguaje de Afasia Global compatible con el TCE sufrido'

Ésta es la forma más grave de afasia y se refiere a pacientes que no pueden leer ni escribir, tienen incapacidad para comunicarse y ello ha sido producido por el golpe sufrido en el cráneo a consecuencia de la agresión perpetrada por el encausado, y que como consecuencia de este golpe también sufre epilepsia postraumática leve. La afasia global surge a partir de daños importantes a las redes de lenguaje del cerebro. Las personas con afasia global tienen discapacidades graves de expresión y comprensión. Es el daño cerebral producido por una lesión grave en la cabeza. La afasia puede generar numerosos problemas en la calidad de vida porque la comunicación es una parte fundamental de nuestra existencia ya que afecta al trabajo, el cual ya perdió, a las relaciones de todo tipo, como también ha expuesto de forma reiterada la esposa de la víctima, y al funcionamiento diario, pues necesita de forma imperiosa y constante de una persona que le acompañe para realizar cualquier nimio acto de la vida cotidiana.

En cuanto a la afectación fronto-temporal izquierda, generalmente el hemisferio izquierdo es dominante para el lenguaje y la capacidad matemática, y es el responsable de la comprensión y expresión del lenguaje, de ahí que el hemisferio izquierdo se considere el dominante para esta función.

El lóbulo frontal funcionalmente está implicado en los aspectos del control y programación motora, controla la función expresiva del lenguaje, y además es el responsable de otras funciones cognitivas muy superiores como el discernimiento, la predicción y planificación de la conducta.

Las lesiones en este área dan lugar a crisis motoras simples, hipotonía facial y hemiplejia contralateral. También pueden aparecer alteraciones del funcionamiento social y es muy frecuente la presencia de afasia de Broca, que se caracteriza por una alteración en la expresión de la fluidez verbal, mientras que la comprensión está relativamente preservada. Otras manifestaciones son alteración en la lectura (alexia) y escritura (agrafia).

Al lóbulo temporal le corresponden las funciones auditivas, la comprensión del lenguaje, la memoria, aspectos emocionales de la conducta y la apreciación consciente del sentido del olfato.

Pacientes con una lesión unilateral izquierda de lóbulo temporal padecen ataques paroxísticos de impasibilidad (ausencias), conductas sin propósito (automatismos), alucinaciones olfativas, auditivas y del complejo visual, trastornos del estado de ánimo y la memoria (déjà vu). Habitualmente el daño en esta zona dará lugar a la aparición de Afasia de Wernicke, donde el lenguaje es fluido, pero contiene errores (parafasias) volviéndose en ocasiones incomprensible. No hay repetición y la comprensión está muy deteriorada.

En cuanto a la atrofia cortical, ésta hace referencia a la degeneración de las regiones más superiores del cerebro, especialmente a las estructuras de la corteza cerebral. En cambio, la atrofia subcortical se caracteriza por afectar a las regiones más internas del encéfalo.

La atrofia cerebral es una afección neurológica que se caracteriza por la muerte progresiva de las neuronas del cerebro. Esta patología se caracteriza por afectar a regiones específicas del encéfalo, motivo por el cual puede dividirse entre atrofia cortical y atrofia subcortical.

De forma general, la sintomatología de la atrofia cortical suele provocar fallos en la memoria, deterioro del lenguaje, disminución de la capacidad de aprendizaje, decremento de la concentración y la atención y, en algunos casos, alteraciones conductuales.

En cambio, la atrofia subcortical suele afectar a otras funciones como los factores psicológicos, el proceso de movimiento o algunos sistemas referentes al funcionamiento físico del organismo.

Todas estas secuelas son las que padece el agredido y son las que constan en los diferentes diagnósticos recogidos en los informes médicos obrantes en las actuaciones y en la literatura científica, y es por ello que el Tribunal a quo, - en su Fundamento de Derecho Segundo- teniendo en cuenta las secuelas ya descritas en párrafos anteriores, ha considerado que procedía tipificar las lesiones en el art. 149.1 CP . Este precepto prevé el castigo de quien ' causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica.'

Tal y como expone la STS 979/2013, de 23 de diciembre: ' Respecto del concepto ' grave enfermedad ', que es el que toma en consideración el tribunal de instancia para realizar la subsunción efectuada, esta Sala tiene declarado (Cfr STS 4- 7-2012, nº 585/2012 ) que la descripción del tipo penal utiliza un concepto de indudable indeterminación como es el de gravedad que debe poder predicarse de la enfermedad restante como secuela. Eso exige acudir a criterios de ponderación acordes al principio de proporcionalidad que resulten poco discutibles. Solamente de esa manera se salvaguardará en la medida posible el principio de taxatividad. En el caso que juzgamos la consideración de la patología descrita en el apartado de hechos probados es merecedora de manera inequívoca de la consideración de grave. Porque por tal ha de tenerse aquélla que impide de manera permanente que el que padece esa enfermedad pueda desempeñar ocupación laboral de cualquier tipo.

También hemos dicho (Cfr STS 129/2007, de 22 de febrero ) que para la integración de la enfermedad en el concepto que pudiera ser de aplicación el de la grave enfermedad somática o psíquica, constatamos la falta de un criterio legal de interpretación lo que obliga a la adopción de un criterio estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto ( STS 1299/2005, de 7 de noviembre ), como elemento normativo del tipo que requiere una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso ( S.T.S. 442/01 ). Y también conforme al principio de proporcionalidad, por el cual debe existir una equivalencia valorativa entre las pérdidas de miembros, la deformidad grave, la impotencia, la esterilidad, que son los resultados típicos que el Código prevé como agravaciones por el resultado producido por la acción.'

Por otro lado, el ATS 510/2021, de 3 de junio (Rec 5108/2020) señala que: 'Sobre esta cuestión, hemos manifestado que el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial.

El artículo 149 (y el 150) del Código Penal, concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico.

Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo ( STS 111/2019, de 5 de marzo) '.

Aparece, por tanto, como incontrovertido que la víctima resultó con las lesiones que se recogen en el Hecho Probado, que dichas lesiones le ha producido serias y graves secuelas, a tenor del contenido de los informes aportados y adverados, y que dichos informes aportados a las actuaciones y adverados en el Juicio oral, no han sido impugnados por la parte recurrente y que ésta tampoco ha aportado informes médicos contradictorios a aquellos.

Y, en atención a las lesiones sufridas se considera razonable la calificación de los hechos como delito de lesiones agravado, por lo que se asume el planteamiento de la Sala juzgadora que encuadró los hechos en el delito de lesiones del art. 149.1 del CP al considerar también esta Sala de apelación que las secuelas padecidas por el apelado han provocado una inutilidad en un órgano principal, cual es el cerebro.

Por tanto, esta Sala debe ratifica dicho pronunciamiento por cuanto las lesiones descritas en el factum (deterioro de las funciones superiores cerebrales como las relativas al lenguaje, comprensión lectora, escritura y epilepsia postraumática con carácter moderado) colman las exigencias típicas del artículo 149.1 del Código Penal en su modalidad de 'pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal'.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues la lesión producida como consecuencia de la agresión, le ha provocado a don Gerardo una grave afectación de un órgano principal (cerebro) que constituye el núcleo del sistema nervioso y está encargado de gestionar el conjunto de funciones corporales a través del envío de señales nerviosas que rigen el resto de órganos y sistemas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- El segundo de los motivos que formula el apelante, sin sustento procesal, se refiere a la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

Expone que el Tribunal rechaza acoger la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P., puesto que ante la alta pretensión indemnizatoria del Ministerio Fiscal (unos 130.000 €) y la solicitada por el Servicio Canario de Salud (123.000 Página 11 de 13 €), consignar la cantidad de 3.200 € dos días antes de la celebración del juicio.

La Defensa del procesado interesa su apreciación como atenuante simple, no como cualificada. Y en este contexto entiende el recurrente que sí debe tener acogida, pues si bien es cierto que debe ser suficientemente significativa y relevante, también lo es que puede tener acogida la reparación simbólica y la reparación moral.

El presente caso, el apelante afirma que se debe valorar que 1) Se acordó una orden de alejamiento que le obligó a tener que marcharse de un inmueble familiar. 2) Precaria situación económica. 3) Además consta que el acusado lo llamó interesándose por él.

En cuanto atañe a la atenuante interesada, citar la reciente STS 472/2022, de 17 de mayo: ' 1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio, y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero.

Al exigir una conducta personal y voluntaria de la persona penalmente responsable, se han excluido los supuestos de consignaciones efectuadas por compañías de seguro y los de prestación de fianza requerida judicialmente ( STS nº 1414/2011).

2. Como el propio recurrente reconoce, se limitó a consignar la cantidad de 2.100 euros, lo cual es claramente insuficiente a los efectos de la atenuante, dada la importancia de los daños y perjuicios causados'.

En el presente caso, el recurrente solamente entregó una minimísima cantidad al perjudicado, de la total que le constaba a tenor del escrito de calificación presentado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007). La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada ( STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016). Y a ello tampoco hay que olvidar que, una vez ocurridos los hechos, el acusado abandonó a la víctima a su suerte con las gravísimos lesiones que le había causado y perfectamente perceptibles con solo mirarle la cara.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como último motivo de apelación señala el recurrente que, en cuanto a la pena, debe serle impuesta por el delito del art. 147.1 del C.P. la de tres meses de prisión y por el delito del art. 152.1.2º, la pena de un año de prisión, pena justificada además por la apreciación de la atenuante del art. 21.5 del C.P. y sin que sea de apreciación los antecedentes penales cancelados, siquiera en la valoración que el Tribunal realiza en su Fundamento Quinto, para la individualización de la pena.

El apelante no esgrime motivación o razonamiento alguno en la argumentación de este último motivo de recurso, salvo lo escuetamente consignado en el párrafo anterior, lo cual hace difícil a esta Sala su defensa por cuanto que habría de ser este Tribunal el que se erigiera en parte defensora para exponer una argumentación que debió llevar a cabo la parte y que a esta Sala se le prohíbe.

Según expone la STS 278/2019, de 7 de febrero, en cuanto a la individualización de la pena: ' Durante mucho tiempo los Tribunales no abordaron, a manera de inercia disfuncional, una motivación específica de la imposición de la pena, lo que se justificaba en reiterada jurisprudencia, afirmando que la competencia en la individualización de la pena era exclusiva del Tribunal de instancia 'atento siempre al desarrollo del juicio oral'. Esta inercia motivó que el Código Penal insistiera en su exigencia disponiendo reiteradamente en varios preceptos que el requisito de la motivación de toda resolución judicial también se extendiera a la pena. La individualización judicial de la pena concebida como 'la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación' presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución, que deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado. Las llamadas que esta Sala realizó desde antiguo, véanse SSTS 25.2.89 , 9.1.97 y 5.12.91 y otras, a que los Tribunales motivaran la pena se ha convertido en una exigencia constitucional y legal de la sentencia penal. Y así se concluyó afirmando que la sentencia huérfana de toda motivación sobre el ejercicio de la individualización judicial de la pena, merece la censura casacional'.

Respecto de la infracción denunciada, basta una lectura del Fundamento Quinto de la sentencia para constatar que el Tribunal de instancia ha valorado la prueba para la fijación de los hechos, ha realizado la función de subsunción en la norma jurídica, y completado su actuación jurisdiccional con la denominada 'tercera función autónoma jurisdiccional', expresando a partir de la aplicación de la norma jurídica el fundamento de la individualización de la pena. Esto es, el análisis de la gravedad de los hechos y de las circunstancias personales del delincuente que el Tribunal ha tomado en consideración para imponer la pena dentro del ámbito normativo previsto, y atendiendo también al peligro inherente a la acción, el grado de ejecución realizado y el análisis de su situación personal. El recurrente se limita a plantear la opción que le interesa desde la perspectiva del derecho de defensa, obviando que la función de individualización de la pena es judicial y corresponde al Juez de la instancia que, en el presente caso, la ha desarrollado con corrección técnica y argumental que aparece en la fundamentación de la sentencia.

Y ello es así debido a que se hace necesario puntalizar que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de lesiones agravado, previsto y penado en el art. 148 del CP, con pena que abarca la horquilla de dos a cinco años, no siéndolo, como se pretende por el recurrente, en virtud del art. 147 del CP. Luego obviamente y por lo que atañe a este primer párrafo, no cabe la pretensión de la Defensa.

En segundo lugar, tampoco ha sido apreciada la pretendida atenuante de reparación del daño, por lo que carece de la minoración interesada.

Finalmente, la pena viene establecida en virtud de la comisión de dos ilícitos recogidos en el art. 148 y 149.1, ambos del CP, que son apreciados en la forma de concurso ideal, atendiendo lo que al efecto preceptúa el art. 77 de la Ley sustantiva penal.

La sentencia recurrida en su Fundamento Quinto señala de forma amplia el razonamiento punitivo de ambos delitos y así y teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, la acción llevada a cabo por éste, las graves e irreparables consecuencias que el ilícito cometido han generado en la víctima y la pérdida de su trabajo, considera ajustado a Derecho y conforme al arco punitivo que ambos delitos tienen fijados en la norma, que la pena será la de cuatro años de privación de libertado y accesorias.

Ningún reparo puede acoger esta Sala ni a la argumentación ni a la pena impuesta, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal del condenado don Bernardino, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 27/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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