Sentencia Penal Nº 43, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1042 de 24 de Julio de 2000

Fundamentos

LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES, Presidente; D. CÉSAR-AUGUSTO PÉREZ QUINTELA y D. FRANCISCO-JAVIER VALDÉS GARRIDO, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A NUM: 43/2000

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Julio de dos mil

 Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de Procedimiento Penal Abreviado, seguidos ante el Juzgado de lo Penal de Pontevedra n° 1, con el n° 332/99, Rollo de Sala n° 1042/2000, sobre DESOBEDIENCIA, en el que son partes: Como apelante, EL MINISTERIO FISCAL, y como apelados, ROSA C , representada por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, bajo la dirección del Letrado D. RICARDO GUIX AGUADO, Y MARCIAL V , representado por el Procurador D. RAFAEL PANERO FERNÁNDEZ, bajo la dirección del letrado D. RICARDO GARRIDO INSUA, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO-JAVIER VALDÉS GARRIDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

 Primero.- Con fecha 22 de Marzo de 2000, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo Fallo, literalmente, dice: Que debo condenar y condeno a Rosa C como responsable en concepto de autora de un delito de DESOBEDIENCIA del art. 556 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y debo absolver y absuelvo libremente a dicha acusada y a MARCIAL V del delito CONTRA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del art. 319-1 y 3 del Código Penal del que venían siendo acusados.

 Las costas se imponen expresamente por entero a Rosa Comesaña Reboiras.

 Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, confiriéndose traslado del mismo a las restantes partes personadas por término de diez días, formulándose oposición a dicho recurso, en tiempo y forma, por el/los apelado Rosa C.

 Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso e impugnación al mismo, correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de Julio de 2000, sin que por ninguna de las partes se haya interesado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia ni la celebración de la vista, señalándose para la deliberación y resolución del recurso el día 13 de Julio de 2.000.

 Cuarto.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que son lo siguientes: Probado y así se declara que el día 26 de Mayo de 1.997 se detecta la realización de abras en la casa n° 25 de la Illa de ons, consistentes inicialmente en levantamiento de paredes de mampostería sobre base de cemento. Inmediatamente el Ayuntamiento de Bueu ordena en sendos decretos de 29 de Mayo de 1997 la suspensión inmediata de las obras y el precinto, con el correspondiente apercibimiento de que la continuación de las obras podría ser constitutiva de un delito de desobediencia. La obra, cuya paralización y precinto se ordenaba, carecía de licencia municipal y los terrenos donde se ejecutaban, de acuerdo con la Ley de Costas constituyen dominio público y figuran como espacio público protegido por las normas subsidiarias municipales del Ayuntamiento de Bueu, suelo no urbanizable de parajes naturales singulares, por lo que no es posible su legalización.

 La dueña de la obra es la acusada Rosa C , nacida el 24-5-1925, no constan antecedentes penales, que no obstante ser comunicada el 4 de Julio de 1.997 de los decretos mencionados, ordenó la continuación de la construcción.

 El también acusado Marcial V, nacido el 28-2-1955, sin antecedentes penales, quien recibió in situ la orden de paralización, no constando hubiere participado en las obras posteriores, era uno de los peones de la obra. El informe del arquitecto técnico de 30-5-97 describe las obras realizadas como: excavación y formación de plataforma con paredes de piedras y relleno interior con tierras (posible base para la construcción de edificación). El 10 de Julio de 1997 se describen las siguientes obras: paredes exteriores perimetrales de mampostería Forjado de r echo prefabricado horizontal de viguetas y bloques de hormigón, carpintería de aluminio, dos puertas y siete ventanas.

 El 15 de noviembre de 1997 se confirma la construcción de una planta baja de 11,40 metros de largo por 8 de ancho.

 Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

 Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

 Primero.- Las contrapuestas posiciones de la Juez de lo Penal y el Ministerio Fiscal acerca de la interpretación de los términos "promotores" y "constructores", que en el art. 319 C.P. se emplean para designar a parte de los integrantes del grupo de sujetos activos del indicado precepto penal relativo a la ordenación del territorio, como consecuencia de entenderlos la Juzgadora circunscritos a profesionales de la construcción mientras que el representante del Ministerio Público los considera referidos a cualquier persona, aún no profesional de la construcción, que impulse y financie (promotor) o se encarge materialmente (constructor) de la ejecución de la obra ilegal, no son sino un reflejo de los dos distintos criterios que, en cuanto a tal cuestión, se vienen manteniendo por la doctrina y la jurisprudencia.

 Como argumentos que los partidarios de la tesis restrictiva aducen en favor de su postura, cabe citar fundamentalmente 1) el contenido de profesionalidad que cabe desprender de la redacción literal del precepto al aludirse expresamente en el mismo "a los promotores, constructores o técnicos directores", en lugar de, con carácter más genérico e impersonal a los que promuevan, construyan o dirijan la construcción o edificación, redacción ésta última que no plantearía dudas a la hora de su aplicación a cualquier sujeto que llevara a cabo alguna de aquellas actividades; 2) el que, entre las penas con que sanciona dicha infracción delictiva, se encuentre la de inhabilitación especial para profesión u oficio, cuya imposición no tendría sentido a quién no ejerce profesionalmente actividades relacionadas con el delito cometido; y 3) la no configuración de los términos expresados conforme a su conceptuación en el ámbito administrativo , en que, por ejemplo, la figura del promotor viene definida en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, de forma amplia , como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos , las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier titulo, dado el principio de intervención mínima que preside el derecho penal, que aboca a la punición tan sólo de aquéllas conductas más graves atentatorias contra la ordenación del territorio e induce a pensar que tales conductas punibles afectan también únicamente a personas cuya profesión está en relación directa con la actividad penada, es decir a profesionales de la construcción, a quienes el reproche por su ilícito proceder debe ser mayor, teniendo en cuenta, además, la elevada cuantía de las sanciones que, por tales infracciones, son susceptibles de imposición en vía administrativa.

 Por el contrario, los que opinan que dicho precepto penal no se trata de un delito especial propio, referido a profesionales de la construcción, pudiendo ser aplicable, por lo tanto, a cualquier persona que promueva o construya particularmente una edificación, lo hacen con base en los siguientes argumentos: 1) la inexistencia de razones para refutar de especial el tipo delictivo que nos ocupa en relación con el promotor y constructor, ya que tal condición la tiene quién de hecho promueve o financia y quién de hecho ejecuta construcciones o edificaciones para lo que no es menester tener una especial cualificación o condición personal, salvo la de disponer de dinero o financiación y conocer las técnicas y habilidades propias para la promoción y construcción 2) la falta de significación de la pena de inhabilitación especial que como sanción lleva aparejado el tipo penal, al venir igualmente prevista en el C.P. para otros delitos que no son considerados especiales ( como por ejemplo el aborto del art. 144), sin perjuicio de la posibilidad de la no imposición de dicha pena, por su propia naturaleza, cuando el sujeto activo del delito carezca de la condición de profesional de la construcción; y 3) el bien jurídico protegido del tipo penal, cuál es el de la ordenación del territorio, que quedaría sin completa protección de excluirse los atentados contra el mismo cometidos por personas no profesionales de la construcción.

 Siendo razonables los argumentos de cada una de ambas posturas, la en definitiva imprecisión conceptual, que viene a generar la discusión suscitada, acerca de la interpretación y alcance que ha de darse a los términos "promotores" y "constructores" en cuanto posibles sujetos activos de la infracción penal, hace que esta Sala prudentemente se decante por la tesis restrictiva, en cuanto más favorable al reo, máxime en el supuesto contemplado en que la entidad de la construcción proyectada y erigida no resulta ser considerable y la acusada-dueña de la obra es persona de 75 años de edad, no impuesta de seguro en la gestión y operativa de la promoción edificatoria, y contra quién, por estos hechos, se incoó expediente administrativo por la Delegación Provincial en Pontevedra de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, que le impuso una multa de 3.457.584 pesetas.

 En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por el ministerio Fiscal en pretensión de que se condene a la acusada Rosa C también como autora de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319-1 C.P., y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

 Segundo.- Las costas procesales de la presente apelación se declaran de oficio ( art. 239 y ss. LECr.)

 En atención a lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

 Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de la presente alzada.