Sentencia Penal Nº 430/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 79/2007 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 79/2007

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1893/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias previas núm. 1893/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, seguida por un delito de estafa contra el acusado Juan Luis , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 3 de junio de 1965 en Barcelona, hijo de Félix y de María del Rosario, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Anna Camps Herreros y defendido por el Letrado don Manuel Hernández Gutiérrez, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por Artemio , representado por el Procurador don Antonio María de Anzizu Furest y defendido por el Letrado don Joan Vidal, y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 249 y 250.1.1 Código Penal , reputando autor del mismo al acusado Juan Luis , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , solicitando las penas de dos años y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Artemio en la suma de 21.500 euros más los intereses legales.

En el mismo trámite la Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales y mostró su adhesión a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal formulando acusación por un delito de estafa de los artículos 249 y 250.1.1 del Código Penal , reputando autor del mismo al acusado Juan Luis y solicitando para el mismo la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular y la condena a indemnizar a Artemio en la suma de 21.500 euros más los intereses legales.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, la condena por un delito de estafa del artículo 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de seis meses de prisión, accesoria legal y pago de las costas procesales, así como la condena a indemnizar al perjudicado en la suma de 21.500 euros.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Juan Luis , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de obtener un beneficio económico el día 19 de diciembre de 2005, simulando actuar en nombre de la entidad "Litor Estudio, S.L." firmó con Artemio un contrato de arras por la venta del piso sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM002 , de Barcelona propiedad de dicha sociedad, recibiendo el acusado de Artemio la suma de 30.000 euros que hizo suyos. El acusado carecía de encargo alguno de venta de dicho piso por parte de la propietaria "Litor Estudio, S.L.", ni le comunicó la firma del contrato de arras. El día señalado para otorgar la escritura de venta, el acusado no acudió a la notaria ni lo hizo, por supuesto, la propietaria del piso "Litor Estudio, S.L." que desconocía la existencia del contrato de arras.

Cuando el perjudicado Artemio se dirigió al acusado para pedirle explicaciones, éste en concepto de devolución de las arras le entregó un cheque por importe de 60.000 euros contra una cuenta inexistente del BBVA por lo que Artemio no pudo hacer efectivo dicho cheque.

El perjudicado Artemio no pensaba destinar el piso de la DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM002 a vivienda propia sino como segunda residencia.

El acusado antes del juicio oral entregó al perjudicado Artemio la suma de 8.500 euros en concepto de pago parcial de la indemnización por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal pues concurren en el presente caso todos los elementos que, conforme a reiterada Jurisprudencia, integran este delito: 1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido; 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero ; y, 4) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra (SSTS de 26 mayo 1988, 12 noviembre 1990, 26 noviembre 1993, y entre las más recientes las SSTS de 3 abril 2000, 5 enero 2001 y 29 mayo 2002 ).

De los citados elementos constitutivos del delito de estafa, el más típico y esencial es el engaño, que consiste en inducir maliciosamente a error a otro para la realización de un acto de disposición bajo el señuelo o promesa de lograr una contraprestación que el autor ofrece, pero que está decidido a no cumplir. El engaño no puede presumirse sino que ha de probarse, y es el elemento que distingue el delito del ilícito civil contractual pues el incumplimiento contractual, por sí solo, no ha de permitir presumir la existencia de un fraude, del mismo modo que tampoco se comete el delito de estafa por la mera causación de un perjuicio patrimonial cuando éste no se ve acompañado de un ánimo de lucro e intención de hacerse con lo ajeno injusta y engañosamente, pues la producción de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito de estafa. Como señala la STS de 22 de septiembre de 2000 , la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que como consecuencia del error a que se les indujo efectúen una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Es decir, la acción en perjuicio propio debe ser siempre anterior o coetánea al engaño, pues si este es posterior nos hallamos ante un hecho que genera únicamente responsabilidades civiles.

En el presente caso el engaño consistió en la simulación de un encargo de venta de la propietaria del piso de la DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM002 . El acusado declaró en el juicio oral que tenia un encargo de alquiler sobre dicho piso y que el propietario Plácido le hizo un encargo verbal de venta por el precio de unos 20 millones de pesetas netos para la propiedad, y que comunicó el contrato de arras al Sr. Plácido . Pero estros extremos han sido rotundamente negados en el juicio oral por el testigo Sr. Plácido , legal representante de la entidad "Litor Estudio, S.L." propietaria del piso, quien negó haber encargado al acusado la venta del piso y que ni siquiera le había comentado la posibilidad de vender dicho piso, y que la primera noticia que tuvo de la existencia del contrato de arras fue cuando recibió un burofax del comprador Sr. Artemio .

El Tribunal da plena credibilidad al testigo Sr. Plácido pues es absolutamente anómalo que de existir este encargo de venta no se hubiera documentado convenientemente y, además, existe una enorme diferencia entre el precio que el acusado dijo haber pactado como precio neto para la propiedad, 20 millones de pesetas (120.202,42 euros), y el precio de venta al Sr. Artemio que, según el contrato de arras que consta a los folios 24 y 25, era el de casi 35 millones de pesetas (210.350 euros). Es absolutamente inverosímil que la propiedad hubiera hecho tal encargo al acusado.

Este engaño fue bastante y eficaz para decidir al perjudicado Sr. Artemio a firmar el contrato de arras y entregar la suma de 30.000 euros en concepto de tales al acusado, suma que el acusado hizo suya, existiendo relación de causalidad entre el engaño, el acto de disposición patrimonial y el perjuicio sufrido por el Sr. Artemio .

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular han formulado acusación por el delito de estafa agravada del artículo 250.1.1 del Código Penal dado que el objeto de la estafa era una vivienda.

La Jurisprudencia siempre ha considerado la vivienda como bien de primera necesidad siempre y cuando se trate de vivienda destinada a domicilio habitual, de modo que sólo ha venido aplicando este subtipo agravado de la estafa en lo casos en que la vivienda iba a servir como domicilio habitual o primera y única vivienda pues únicamente en esta caso se entiende justificada la mayor penalidad por la especial protección que merece la vivienda como bien de primera necesidad y evidente utilidad social. Por ello se ha excluido la agravación específica en los casos de viviendas destinadas a alquiler, a inversión o a segunda residencia (SSTS 297/2005 de 7 de marzo, 372/2006 de 31 de marzo, 302/2006 de 10 de marzo, 559/2000 de 4 de abril , siguiendo el criterio sentado en otras más antiguas como las de 16 de marzo de 1999, 7 de enero y 19 de junio de 1998, 6 de octubre de 1995, 14 de febrero de 1994).

SEGUNDO.- Del delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Luis por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y documental que acreditan la inexistencia del encargo de venta, la firma del contrato de aras con el perjudicado Artemio y el cobro por el acusado del cheque por importe de 30.000 euros entregado en concepto de arras por el Sr. Artemio .

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal aun cuando la reparación haya sido parcial, por ser el total perjuicio de 30.000 euros y la suma entregada por el acusado tan solo de 8.500 euros. No obstante tratarse de una reparación parcial, el Tribunal acoge la atenuante con el efecto de la imposición de la pena señalada al delito en el artículo 249 en su mitad inferior, imponiéndose al acusado en al extensión de un año y seis meses de prisión en atención a la enorme diferencia entre el importe total defraudado (30.000 euros) y la suma entregada en concepto de reparación (8.500 euros). Se impone además al acusado, según dispone el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado Juan Luis responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a Artemio la suma de 21.500 euros, con el interés legalmente establecido.

QUINTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Luis como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil condenamos al acusado Juan Luis a indemnizar a Artemio en la cantidad de 21.500 euros, con los intereses legalmente establecidos.

Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.