Sentencia Penal Nº 430/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 322/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 322/09

PA: 138/09

JDO. DE LO PENAL Nº 1

MÓSTOLES

MAGISTRADAS/OS:

PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Mª PILAR 0LIVÁN LACASTA

ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

SENTENCIA Nº 430/09

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 138/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, seguida de oficio por un delito robo con violencia contra el acusado Aquilino venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 24-4-09. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y Aquilino , representando por la Letrada Dña. Antonia Rodríguez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Móstoles con fecha 24-4-09 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: Primero.- "El día 15 de diciembre de 2008, sobre las 18:30 horas, el acusado D. Aquilino , con ánimo de ilícito enriquecimiento, acudió a la farmacia sita en la calle Independencia 21-23 de Móstoles, en compañía de otro individuo no identificado y mientras éste realizaba labores de vigilancia, el acusado pasó detrás del mostrador manifestando a los empleados de la farmacia, Silvia y Emilio que "era un atraco", exigiéndoles que les entregaran el dinero de la caja, manteniendo las manos en el interior de sus bolsillos con ánimo conminatorio, cuando dirigiendo a ésta le dijo "tira para dentro", portando ésta su teléfono móvil, mientras el acusado le ordenaba que abriera la caja y le entregara el dinero, manifestando Doña Silvia que llevaba poco trabajando y no sabía abrir la caja fuerte y ante el grito del otro individuo de que se fueran, salieron del establecimiento huyendo con el móvil.

Segundo.- Ese mismo día, sobre las 19:05 horas, el acusado D. Aquilino , con ánimo de ilícito enriquecimiento acudió a la Peluquería CHS sita en la calle Roma número 1, de Móstoles, esta vez sólo, portando en la mano un cuchillo con mango color negro y de unos 11,5 centímetros, acercando el mismo a la empleada Natividad , al tiempo que le exigía que entregara el dinero, siendo observado por la propietaria Violeta , la cual se encerró en una de las dependencias del local, conminándola el acusado a que saliera manifestando que en caso contrario clavaría el cuchillo a Natividad , a lo que accedió y le entregó la recaudación de la caja que ascendía a 773 euros, abandonando el local Dª Violeta ha visto satisfecha la cantidad por la entidad aseguradora.

Tercero.- El acusado era, al tiempo de los hechos, consumidor de cocaína, heroína y cannabis. No resulta probado que fuera adicto a las referidas sustancias ni que, al tiempo de perpetrar el delito, estuviera bajo su influencia o padeciera síndrome de abstinencia a las mismas que le exima de cualquier responsabilidad".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Aquilino en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Aquilino se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, e infracción del artículo 21.2º del Código Penal por su inaplicación.

Conforme al artículo. 790.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal solicita la práctica de prueba pericial de los profesionales del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que han elaborado el dictamen que obra en los folios 105,106 y 107 de las actuaciones a fin de que informen sobre el grado de adicción, la intensidad así como la afectación del acusado de sus capacidades volitivas y cognoscitivas.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debe resolver con carácter previo sobre la solicitud de prueba pericial que efectúa en la alzada la defensa del acusado, para que los profesionales del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que han elaborado el dictámen que obra en los folios 105,106 y 107 de las actuaciones, informen sobre el grado de adicción del acusado, la intensidad de la misma así como la afectación de sus capacidades volitivas y cognoscitivas.

Procede desestimar dicha proposición de prueba, reiteración de la que propuso en primera instancia, respecto de la que, tras ser denegada la suspensión del juicio para su práctica, formuló contra la misma protesta, que si bien permite poder volver a solicitar la prueba en la segunda instancia (artículo 790.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), es con el resultado de desestimarla, al ser innecesaria al fin para la que se ha propuesto. Ello dado que el juez a quo ha tomado consideración como prueba pericial documentada no impugnada, el informe emitido por facultativo del Servicio de Drogas y el Jefe del mismo, con el VºBº de la Directora del Departamento, del Instituto Nacional de Toxicología (art.788.2 L.E.Cr . mutatis mutandi). Dictámen nº M08-14758, emitido sobre la muestra de orina del acusado recibida el día 18-12-08, tres días después de los hechos, para la detección de drogas.

Distinto de ello es que no haya extraído del mismo la valoración que se pretende en el recurso. Valoración que no corresponde realizar a los peritos propuestos, analistas del Instituto Nacional de Toxicología, cuyo dictamen solo puede alcanzar a la interpretación que refleja el mismo, que su resultado es compatible con un consumo de Cocaína, Heroína y Cannabis y que las demás sustancias detectadas son compatibles con tratamiento terapéutico. Independientemente de que no se asuma por la Sala la valoración alcanzada por el juez quo del resultado de dicha prueba -en relación a la testifical del hecho probado segundo, que acredita, lo que declaró una de las testigos, que estaba drogado, tenía síntomas de estar drogado, se le notaba en la expresión de los ojos, aparentaba estar drogado. Lo que da lugar a que se estime en parte el recurso, al prosperar la aplicación al caso de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

También se debe subsanar la omisión en que ha incidido el fallo de la referida sentencia al no absolver formalmente a Aquilino del delito de robo con intimidación reflejado en el hecho probado primero y haberse redactado los hechos en el sentido de que el acusado es autor de los mismos. Ello a pesar de no haber entendido acreditado que fuera el autor del robo relativo a la farmacia sita en la calle de Independencia de Móstoles (FJ1 párrafo quinto último inciso "Sólo logramos una convicción suficiente para concluir que el Sr. Aquilino fue autor del delito descrito en el hecho probado segundo" relativo a la peluquería CHS).

SEGUNDO.- Procede rechazar que la sentencia haya vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en cuanto al hecho probado segundo , motivo que sustenta el recurso en entender -que son extensibles al mismo las dudas suscitadas en el juez a quo en relación a la forma de realizarse los reconocimientos fotográficos de los testigos del hecho primero-.

Pero respecto del delito de robo con intimidación y uso de arma de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, del hecho segundo del factum ha estimado el juez a quo que la prueba ha sido concluyente para atribuir al acusado la perpetración del mismo. Valoración que corrobora la Sala plenamente de acuerdo con lo que se extrae del acta del juicio y de la grabación del mismo, en relación a los reconocimientos fotográficos y a la identificación del acusado efectuada con plena seguridad por las testigos Natividad y Violeta , en la rueda de detenidos obrante en la causa, realizada sin tacha ni alegación alguna por parte de la defensa. Testigos cuyas declaraciones en el acto del juicio excluyeron que pudiera extenderse a las identificaciones fotográficas practicadas por las mismas, las dudas suscitadas en el juez a quo respecto del primer hecho, en el que acudió a la farmacia la policía exhibiendo una fotografía del acusado.

Lo que no aconteció en el caso de la peluquería, en el que hubo además un reconocimiento en el acto del juicio por una de las testigos, que estando muy cerca del acusado, se volvió hacia él y le reconoció con seguridad; persona a la que identificó además por un rasgo que le individualiza en uno de los ojos; quien fue detenido al día siguiente, por las características físicas y con la misma vestimenta que había sido facilitada en relación al hecho referido, portando un cuchillo de 11 cms de hoja en el bolsillo.

Por todo ello, hemos de concluir, que si la condena ha de fundarse en la certeza de la culpabilidad, alcanzada en la valoración racional de las pruebas, lo que está fuera de discusión es la diferencia del hecho probado primero, en el que se ha suscitado en el juez a quo un margen de incertidumbre para afirmar, más allá de toda duda razonable, que fue el acusado quien realizó el hecho imputado, lo que ha determinado su absolución; con el hecho probado segundo, en que no ha acontecido lo mismo sino una plena seguridad en su atribución, y en el que las pruebas en la que se ha basado no han sido solo las identificaciones en rueda del acusado; pruebas, que tienen, objetivamente, las condiciones de idoneidad necesarias para considerarlas suficientes y, por tanto, para afirmar, más allá de toda duda razonable, que fue el acusado quien realizó el hecho imputado.

TERCERO.- Procede estimar la alegación formulada de infracción del artículo 21.2º del Código Penal , por su inaplicación.

Se alega que a lo largo de la causa ha quedado acreditado que el acusado -de 39 años de edad- era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y estaba afecto a un prolongado consumo de las mismas desde los 15 años. Así lo manifestó el acusado, respecto del que en el acto de la toma de muestras practicada el 18-12-08 (fol 61) consta que es consumidor habitual de cocaina, heroína y está en tratamiento con trankimacin. Obra en los folios 105, 106 y 107 de las actuaciones, el informe Dictámen nº M08-14758 emitido por el Servicio del Instituto Nacional de Toxicología sobre la muestra de orina, un resultado compatible con un consumo de Cocaína, Heroína y Cannabis y otras sustancias relativas al tratamiento terapéutico -incumplido, dado el resultado del análisis (EDDP 4,06 mg/L; Metadona 0,84 mg/L; Bezoilecgonina 2,67 mg/L; Morfina 0,38 mg/L; Alprazolam positivo; A11-nor-d9-tetrahidrocannabinol- carboxílico 0,02 mg/L)-. A lo que se une que las propias testigos apreciaron en el acusado que estaba al tiempo de cometer los hechos como drogado.

Todo lo cual permite declarar probado que el acusado -que es adicto a la cocaína, heroína y cannabis desde hace varios años- cometió los hechos, tras haber consumido dichas sustancias y para obtener medios económicos con los que sufragar la referida adicción, lo que minoraba, de forma leve, sus facultades intelectivas y volitivas, en la conducta examinada; y sustenta la aplicación del artículo 21.2º del Código Penal (SSTS 26-3-1997, 22-5-1998, 12 y 14-7 de 1999, y 18-11-1999, 29-9-2003, 1-4-2004, 26-7 y 9-11-2006, 28-2-2007 y 19-6-2008 ), para la que precisa de una perturbación de la capacidad de culpabilidad del sujeto, que sin anularla, disminuya de forma no severa la misma en la conducta examinada.

Sin que tenga repercusión alguna sobre la pena impuesta, dado que la mínima imponible conforme el art. 242.2 en relación al 66.1.1ª del Código Penal , es tres años, seis meses y un día de prisión; habiendo establecido la sentencia pena privativa de libertad de tres años y seis meses, procede mantenerla.

CUARTO.-Procede la desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles , que se revoca en el único extremo de condenar al referido acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción; manteniendo la misma pena impuesta de tres años y seis meses de prisión, y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Procede subsanar la omisión en que ha incidido el fallo de la referida sentencia, y absolver a Aquilino del otro delito de robo con intimidación por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.