Sentencia Penal Nº 430/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 61/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 61/2010

PREVIAS 687/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 430/10

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTÍN

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y en trámite de conformidad las presentes diligencias previas número 687/2010 , del Juzgado Instrucción 3 Lleida , por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Jose Francisco , nacido en Gambia, el día 2-1-1983, hijo Demba y de Fatu , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, indocumentado , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 17-2-2010 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT y defendido por la Letrada Dª. MERCHE CALDERÓN ALVILLO. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCE JUAN AGUSTÍN

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio elevo sus conclusiones provisionales a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de la que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con un mes de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Único.- El acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, sobre las 19:50 horas del día 17 de febrero de 2010, en la calle Tallada de Lleida, entregó a cambio de 10 euros a Marco Antonio un envoltorio que contenía 0,15 gramos de heroína con una riqueza del 20,9%.

Asimismo sobre las 21:50 horas del mismo día, y en la misma calle, entregó 0,22 gramos de la mencionada sustancia estupefaciente con una riqueza de 18,9% a Amadeo a cambio de 15 euros.

El valor de mercado del gramo de heroína es de 61,34 euros.

El acusado se halla en situación de prisión provisional desde el 19 de febrero de 2010.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

Segundo.- Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, habiendo quedado probado en el acto del juicio por prueba directa que el acusado Jose Francisco vendió a Marco Antonio y a Amadeo por la cantidad de 10 y 15 euros, respectivamente una sustancia que resultó ser heroína.

En tal sentido la probanza desplegada ha demostrado cumplidamente la existencia de dos actos de transmisión lucrativa de heroína. La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado, viniendo las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes y que han prestado declaración en la vista oral, a relatar su intervención, y ello tras ratificar íntegramente el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental; así el agente Mosso d'Esquadra nº NUM000 recordó y reiteró que él, junto a su compañero con TIP NUM001 , en fecha 17 de febrero de 2010 se hallaban efectuando un dispositivo de vigilancia en la calle Tallada de Lleida, cuando aproximadamente a las 19:50 horas observaron como un vehículo Mitsubishi Montero se detenía en el cruce con la calle Cavallers, bajando del mismo un individuo, posteriormente identificado como Marco Antonio , contactando con el acusado, observando como aquél hacía entrega de dinero a éste, el cual se sacaba "alguna cosa" de la boca y se la entregaba al primero que marchó con su vehículo mientras el acusado entraba en el locutorio de la calle Tallada; que dado aviso a sus compañeros, los agentes con TIP NUM002 y NUM003 estos detuvieron al Sr. Marco Antonio , hallando en su poder un envoltorio conteniendo polvo de color marrón. El mismo agente manifestó que posteriormente, recibieron aviso de sus compañeros de que habían presenciado otra transacción por parte del acusado, facilitándoles la descripción del comprador al que detuvieron e identificaron como Amadeo , hallando en su poder una sustancia que el mismo reconoció se trataba de heroína y que acababa de comprar a un individuo de raza negra por 15 euros. La declaración prestada por el agente nº NUM001 fue coherente con la de su compañero, en todos los extremos, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de su declaración dada la objetividad que de aquellos se presume como agentes de la autoridad.

Posteriormente declaró en el mismo sentido el agente con T.I.P NUM002 , el cual en perfecta coherencia con lo declarado por sus compañeros, manifestó que efectivamente sobre las 19:50, recibieron aviso de sus compañeros informándoles de que habían presenciado una transacción de sustancia estupefaciente, facilitándoles la descripción del comprador al que detuvieron, hallando en su poder lo que el propio comprador Sr. Marco Antonio les manifestó ser heroína y que había acabado de comprar a un individuo de raza negra por 10 euros. El mismo agente declaró que sobre las 21:50 horas, observaron como un individuo, posteriormente identificado como Amadeo , se detenía delante del locutorio de la calle Tallada del que salió el acusado, observando como aquél hacía entrega de dinero a éste, el cual se sacó "alguna cosa" de la boca que entregó a aquél; que procedieron a facilitar la descripción de tal individuo a sus compañeros quienes lo detuvieron hallando en su poder sustancia estupefaciente.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, quienes no manifestaron duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observaron efectuar ambas transacciones.

En cuanto a la sustancia intervenida, no cabe duda, partiendo del peso y riqueza de la misma (0,15 gramos de heroína con una riqueza del 20,9% +/- 1,4% y 0,22 gramos con una riqueza del 18,9% +/- 1,3% ) según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (f. 36 a 39) que esta resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose incluida como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Sentado lo anterior, existe base suficiente para dictar sentencia condenatoria contra el acusado Jose Francisco , teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.

Tercero.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Jose Francisco , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

Cuarto.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo del art. 368 CP y de las reglas de aplicación de las penas del art. 66 CP , la Sala teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de 3 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 30 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 5 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

Sexto. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Jose Francisco al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, con INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abonese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.