Sentencia Penal Nº 430/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 325/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 325/2010

JUICIO ORAL Nº 301/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 430/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 18 de noviembre de 2010

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares de fecha 24 de septiembre de 2010 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "El dia 6 de octubre de 2009 sobre las 16,30 horas Primitivo , se dirigió a la Gasolinera Galp ubicada en el km 21,300 de la carretera M-300 en el término municipal de Villalbilla y con la finalidad de apropiarse de cuanto ajeno encontrara, empuñando un cuchillo de cocina de una hoja de unos 20 cm., se dirigió esgrimiendolo contra el empleado de la gasolinera y le exigió que le diera todo el dinero, entregándole el empleado un total de 587,84 euros de la caja.

Primitivo se encuentra ingresado en prisión provisional por estos hechos desde el dia 10 de marzo de 2010, habiéndose dictado auto de prisión el 13 de marzo de 2010 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcala de Henares ."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Condeno a Primitivo , como autor de un delito de Robo con Intimidación, con uso de instrumento peligroso, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice al establecimiento Gasolinera Galp ubicada en el km 21,300 de la carretera M-300 del término municipal de Villalbilla la suma de 587,84 euros por el dinero sustraído y no recuperado, con sus correspondientes intereses legales, y abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por representación de Primitivo recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 11 de noviembre de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 17 de noviembre de 2010, sin celebración de vista.

CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia, debiendo sustituirse por los siguientes. "No ha quedado acreditado que el día 6 de octubre de 2009 sobre las 16:30 horas el acusado Primitivo se dirigiera a la Gasolinera Galp ubicada en el Kilómetro 21,300 de la Carretera M-300 en el término municipal de Villalbilla y con la finalidad de apropiarse de cuanto ajeno encontrara, empuñando un cuchillo de cocina de una hoja de unos 20 cm., y se dirigiera esgrimiéndolo contra el empleado de la gasolinera exigiéndole que le diera todo el dinero, entregándole el empleado un total de 587,84 euros de la caja. Se desconoce quién pudiera haber sido el autor de los mencionados hechos. Primitivo se encontraba ingresado en prisión provisional por estos hechos desde el día 10 de marzo de 2010 (habiéndose dictado auto de prisión el 13 de marzo de 2010 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares ) hasta el día de la fecha de esta resolución, fecha en al que se ha acordado su puesta en libertad".

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación del principio in dubio pro reo, así como en que habría existido una vulneración del precepto constitucional en relación con el reconocimiento del acusado.

En relación con el mencionado motivo del recurso, alega el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, la sentencia condenatoria se habría basado únicamente en la ratificación por la víctima en el juicio oral del reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción, así como en el reconocimiento efectivo del acusado en dicho acto. Siendo dicho reconocimiento hecho por la víctima en base a las cejas, se entiende por el recurrente que ese rasgo no permite obtener la certeza, sin ningún género de dudas, de que la persona a la que se condena en la sentencia sea efectivamente autor del robo con intimidación acaecido.

SEGUNDO.- Pues bien, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( STS Sala 2ª de 30 septiembre 2002 (RJ 2002, 9153)). Esta presunción comporta ( STS de 5 febrero 1999 (RJ 1999, 1157) "cuatro exigencias o postulados esenciales: 1º La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte o a las partes acusadoras, sin que sea exigible a la defensa ninguna clase de prueba diabólica sobre los hechos negativos. 2º Solo puede entenderse prueba legítima aquella que se práctica en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios procesales de la oralidad, contradicción y publicidad. 3º De dicha regla general únicamente pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, más aquella que legalmente se reproduzcan en el plenario a la vista de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y siempre y cuando se garantice el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. 4º La valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva y excluyente de los jueces que estos ejercen libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (ver la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1996 (RTC 1996, 34)). Por tanto, en cuanto a los medios de prueba, se establece como regla general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( SSTC 31/1981 (RTC 1981 , 31 ), 201/89 (RTC 1989 , 201 ), 217/89 (RTC 1989 , 217 ), 283/93 , 51/1995 , 40/1997 (RTC 1997, 40), y SSTS 5.11.1996 , 7.10.98 ; 12.10.2001 , 12.07.2002 ( RJ 2002, 6074), 14.09.2005 (RJ 2005, 7053 ) y 16-11-2005 (RJ 2006, 118), entre otras muchas), así la STS de 14 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3776) recuerda que «constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente».

Sentado lo anterior, en el presente caso, no se puede sino afirmar que la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio ha sido insuficiente para fundamentar un fallo condenatorio. No se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de que sea el acusado el autor de los hechos, procediendo por ello su libre absolución.

La prueba que según la Sentencia de primera instancia lleva a la Juzgadora al convencimiento de que se habría enervado el derecho a la presunción de inocencia resulta ser la declaración del empleado de la Gasolinera Galp de Villalbilla, quien habría reconocido al acusado como la persona que procedió a dirigirse a él esgrimiendo un cuchillo de cocina, exigiéndole la entrega del dinero. Recoge la sentencia que la víctima en el acto del plenario reiteró su reconocimiento sin dudas del acusado, matizando que habría cosas que se quedan grabadas, pues le tuvo muy cerca, y si bien llevaba la braga verde claro y gafas de sol, vio las cejas, la frente y el pelo y pudo reconocerlo perfectamente, no apreciándose según la Juzgadora ningún ánimo ilícito o contrario a Derecho que pueda haber motivado el reconocimiento del acusado por parte de la víctima como autor del robo con intimidación sufrido.

Además de ello, añade la Juzgadora que existen indicios que deben tenerse en cuanta, además del reconocimiento, consistentes en que el acusado fue detenido en el vehículo propiedad del mismo que sería aquél con el que se habrían practicado otros robos en gasolineras, así como que en el momento de la detención se encontró en el interior del vehículo una mochila negra en cuyo interior portaba una braga verde clara y un cuchillo de cocina, "cuyas características coinciden con las que aportó el empleado de la gasolinera".

La prueba con la que se cuenta de la posible intervención del acusado en los hechos es el reconocimiento en el plenario del acusado en base a las cejas, frente y el pelo, así como los indicios enumerados. Todo ello, de acuerdo con el parecer de este Tribunal, no resulta suficiente para entender enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y ello, pues la única prueba directa, esto es, el reconocimiento realizado por la víctima, se realiza únicamente en base a las cejas, la frente y el pelo del autor de los hechos. El reconocimiento realizado en base a esos rasgos fisiológicos se entiende insuficiente para constituir prueba de cargo. Más cuando la víctima en el acto del plenario, aún cuando manifestó que los ojos y las cejas se le habrían quedado grabadas, realmente no pudo ver los ojos porque llevaba gafas de sol, sino que únicamente le habría visto las cejas, rasgo que, por otro lado, no se describe en modo alguno como especialmente peculiar por alguna particularidad destacable del mismo. La víctima en el plenario tampoco afirmó que las cejas del procesado presentaran particularidad destacable que permitieran una identificación segura en base sólo a las mismas.

Por lo que respecta a la braga de cuello utilizada por el autor de los hechos, también nos surgen dudas. En cualquier caso, el hecho de que el color de la braga utilizada coincida con una que le fue ocupada al acusado en una mochila en su vehículo, no parece que sea un indicio de entidad suficiente, pues se trata de una prenda de uso bastante común.

En estas circunstancias, no parece que pueda afirmarse con seguridad de acierto que fuera el acusado el autor de los hechos. En consecuencia, no se puede hablar verdaderamente de un reconocimiento, toda vez que la manifestación de que podría ser el autor por el reconocimiento de las cejas, la frente y el pelo, sin destacar ninguna particularidad de las mismas, y por el aspecto físico, sin concretar ningún rasgo destacable, resulta claramente insuficiente para atribuirle valor alguno.

Por ello, considera este Tribunal que este reconocimiento resulta insuficiente, toda vez que existen muchas personas con las cejas, frente y pelo similares, y si se reconoce a la persona sólo por dichos rasgos, pues nada más de la cara era visible, es necesario destacar alguna característica o rasgo especial que distinga al reconocido del resto de personas con los mismos rasgos, pues caso contrario podría darse el caso de incurrir en una equivocación en el reconocimiento.

TERCERO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida en su integridad, absolviendo al acusado Primitivo del delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso por el que venía siendo condenado en la sentencia recurrida, sin responsabilidad civil alguna a su cargo, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Primitivo , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 301/2010 , debemos revocar y revocamos íntegramente el fallo de la sentencia recurrida, dejando dicho fallo sin efecto, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos al acusado-recurrente Primitivo respecto del delito de robo con intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso por el que venía condenado en la sentencia recurrida, sin responsabilidad civil alguna a su cargo, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.