Sentencia Penal Nº 430/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 89/2010 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo nº: 89/10BY-APPEN

Diligencias Procedimiento Abreviado nº 298/2009

Juzgado de lo Penal 19 de Barcelona

Ilmos Sres.

Dª. Carmen Zabalegui Muñoz

Dº. José Emilio Pirla Gómez

Dª . Concepcion Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona a veinticuatro de mayo del dos mil doce

S E N T E N C I A 430/12

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 89/10 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 298/2009 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos con lesion en el ámbito familiar, quebrantamiento de condena y amenazas en el ambito familiar siendo parte apelante Eulogio asistido del Letrado Sr. Comas Gregorio y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Emilio Pirla Gómez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de Diciembre del 2009 se dictó Sentencia en la cual se condenaba al hoy recurrente como autor de un delito definida como de maltrato con lesión en el ámbito familiar, un delito de quebrantamiento de condena y un delito de amenazas en el ámbito familiar , a las penas que constan en el fallo de la referida sentencia y que se dan por reproducidas , estableciéndose como pena accesoria del delito de amenazas la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor Dña Natalia por el periodo de daños años.......la prohibición de acercamiento y de aproximación ........como de la menor Dña Natalia tanto a su persona como a su domicilio a un radio no inferior de 1000 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por periodo de tres años.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Eulogio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Interpone la representación del acusado recurso de apelacion formulando un primer motivo por vulneración de preceptos constitucionales, en concreto por infracción del principio constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración al principio de presunción de inocencia y falta de aplicación de "in dubio pro reo" a que se refiere el art. 24.2 , 9.24 y 120.3 de nuestra Carta Magna .

En el desarrollo del motivo se aduce que no puede tenerse en cuenta el testimonio inculpatorio prestado por la Doña Agueda tanto en el Juzgado de Instrucción como en dependencias policiales, debe considerarse inutilizable como prueba de cargo, al estar viciado por la circunstancia de no haberse advertido previamente a la declarante de su derecho a no testificar en contra de su pareja, derecho que le reconocen los arts. 416 y 707 de la L.E.Cr ., asi como por no haberse cumplimentado en forma legal la lectura de ambas declaraciones por el Sr. Secretario en el acto del plenario.

La censura del recurrente de que el acusado ha sido condenado por falta de prueba válida, no puede ser acogido por esta Sala.

En primer lugar, porque la STS nº 625/07, de 12 de julio argumenta que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas.

Asi mismo la STS nº 13/2009, de 20 de enero , señala que la jurisprudencia de dicho TS ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS nº 164/2008, de 8 de abril .

Sobre la base de esta doctrina, consta en las actuaciones que la Sra. Agueda sobre las 21,30h del dia 27 de Abril del 2006 , y en las dependencias de la Guardia Civil denuncio los hechos delictivos cometidos por su pareja sentimental, instando en la orden de protección su intención de abandonar el domicilio conyugal. La víctima prestó declaración extensa y detallada ante el Juez de Instrucción al día siguiente en presencia del letrado del denunciado y del Ministerio Fiscal . En ambos casos, no se hicieron las advertencias prevenidas en el art. 416 de la Ley Procesal .

Es claro, pues, que al momento de formular la denuncia por los hechos de que había sido víctima, ratificados ante el Juez de Instrucción de seguido, la denunciante y el acusado habían cesado su relación por decisión consciente y voluntaria de la víctima, que también puso fin a la convivencia con el acusado, tal y como puso de relieve en su declaración policial y judicial, razón por la cual -y como hemos indicado antes- no procede la dispensa por cuando se ha roto la relación.

TERCERO.- Por consiguiente, y en atención a las consideraciones precedentes, ningún reproche cabe oponer a la validez y a la legalidad de las declaraciones prestadas por la denunciante en fase sumarial. Otra cosa es, sin embargo, la eficacia y valor probatorio contra el acusado en el Juicio Oral en el que, como aquí ocurrió, la testigo, que ya había reanudado la convivencia y la relación sentimental con el acusado, previamente advertida por el Magistrado de lo Penal, lo cierto es que respondio a las acusaciones con la intención de exculpar al acusado de los delitos que se le imputaban.

La Jurisprudencia más reciente del T.S. (véanse SS.T.S. de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 ha establecido la imposibilidad de valorar la declaración incriminatoria sumarial como prueba de cargo, si la testigo no declara en el juicio oral amparándose en el art. 416 L.E.Cr ., y subraya que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado

Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica . Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado.

Pero, en el caso presente la testigo , declaró en el juicio, contestando no sólo a su defensor, sino también a las acusaciones sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque fuera con el propósito de exonerar a su compañero sentimental. Lo cierto y verdadero es que no se abstuvo de declarar ni de guardar silencio, sino que prestó testimonio ante el Tribunal sentenciador, con el animo de exculpar a su compañero, lo que acredita , al contrario de lo que sostiene la recurrente, de que conoció e hizo uso de la dispensa establecida en el art 416.1º segundo parrafo de la LEcr de no tener obligación de declarar en contra del procesado; pero de poder hacer las manifestaciones que considere oportunas , ante las cuales y dada las patentes y clamorosas contradicciones con las declaraciones (válidas y legales) en instrucción, el juez a quo hizo uso de la facultad de valorar éstas por vía del art. 714 L.E.Cr . por merecerle mayor credibilidad y fiabilidad, de suerte que, ahora sí, esos testimonios precedentes incorporados al juicio, ya pueden constituir prueba de cargo contra el acusado.

Afirmada, en consecuencia, la posibilidad de utilizar como prueba de cargo las declaraciones prestadas ante la Policía y el órgano instructor, el problema es si en este caso se cumplieron los requisitos atinentes a su incorporación al juicio oral en condiciones que hicieran posible su contradicción y, con ello, su consideración de prueba practicada con plenas garantías y así merecer el calificativo de "auténtica prueba", ( S. TC. 31/81 de 28 de julio ( RTC 1981, 31) ). La respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa pues esas declaraciones fueron introducidas en el plenario mediante su lectura por la propia testigo, considerando esta Sala que con ello se cumplieron los términos que exige el art. 714 LECr , a fin de poder poner de manifiesto sus propias contradicciones, ofreciéndole la posibilidad de explicar la razón de la misma, ya que manifestó no recordar que la hubiera golpeado ni amenazado, incurriendo de nuevo en flagrante contradicción con sus declaraciones sumariales, que, a tenor del Acta del Juicio, se introdujeron en el debate contradictorio del plenario a través de las preguntas formuladas a la testigo sobre las mismas y las respuestas de ésta al exponer "que no recuerda las manifestaciones que hizo" ante el Juez de Instrucción.

Y así, el juez a quo pondera las declaraciones de la testigo prestadas ante el Juez de Instrucción en las que relató que el acusado le amenazo con que tiraría a la niña por el balcón y luego se tiraría. También recoge las manifestaciones sumariales en las que señala que el acusado la cogió contra el cristal y con la cabeza le dio al cristal rompiendo el cristal.

La realidad de los hechos declarados probados y la participación en ellos del acusado, está acreditada por otras pruebas independientes. Así, la sentencia valora las efectuadas por el conductor de autobús que presencio que el acusado estaba en el balcón con la niña en sus brazos dando voces, del Guardia Civil que al llegar al domicilio vio que había cristales rotos que la mujer estaba muy asustada y que tenia la cara llena de sangre. Finalmente las lesiones que tal agresión le causaron a la víctima figuran descritas en el informe médico forense de la causa.

En atención a cuanto ha quedado consignado, el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- Pasando al tercer motivo del recurso , denuncia la indebida aplicación del artículo 468 CP por considerar que la conducta relativa al delito de quebrantamiento de condena es atípica al existir consentimiento de la esposa o alternativamente por concurrir error de prohibición, cabe señalar en relación a la relevancia del consentimiento dado por la victima en el cual no es objeto de discusión, que el reciente Acuerdo adoptado por la Sala Segunda, en su reunión, como Sala General, celebrada el 25/11/2008: en relación a la interpretación del art. 468 del CP ( en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima) establece que dicho consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .

Ello nos lleva a examinar la tesis del recurrente sobre la apreciación del error de prohibición en la conducta enjuiciada. Al respeto la Sentencia 601/2005, de 10 de mayo se expone que el error de prohibición "... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. Al respecto la STS. 457/2003 de 14.11 ,señala que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible

En este sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre señalaba que:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;

y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio "...la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado, y si asi lo hizo correspondía a dicha parte llamar a declarar al Abogado consultado.

Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso invoca igualmente infraccion de ley por inaplicación de la eximente incompleta del art 21.1 CP en relación con el art 20.2 del mismo texto punitivo. A este respecto es de señalar que para apreciar alguna circunstancia sea de exención o atenuación de la responsabilidad criminal, han de estar tan acreditadas como el hecho mismo (Tribunal Supremo Sentencias de 30 abril y 20 mayo 1974 ) lo que no ha ocurrido, por lo que procederá la desestimación del motivo.

Centrándose la presente apelación en la invocación que efectua el recurrente , es de indicar que es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no basta la adicción en una u otra escala, en uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, pues la exclusión o disminución de la responsabilidad de los toxicómanos ha de determinarse siempre en función de su imputabilidad, o sea, de la incidencia que la ingestión de la droga produce en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, de modo que de la simple adición sin más datos no es válido colegir conclusión alguna sobre la disminución de las facultades referenciadas y en el supuesto enjuiciado no consta la pretendida afectación de la inteligencia o la voluntad del condenado, dado que el Policia Local que depuso en el acto del juicio únicamente señalo que el condenado tenia alitosis, sin que de ello pueda deducirse sin más una afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado, más allá del mero consumo de una botella de vino, siendo por otro lado que el informe de asistencia medica recibida por el acusado tampoco manifestara situación de embriaguez en el mismo, conclusiones que no se ven alteradas por el contenido de los documentos expedidos por la Comunidad Terapeutica, en los que no se constata suficientemente la antigüedad y permanencia en la adición ni la intensidad de la misma, de todo lo cual, resulta que no queda debidamente acreditado la limitación de las facultades intelectuales o volitivas del acusado en la fecha de autos por la ingesta de alcohol que permita concluir la disminución de su imputabilidad y la consiguiente estimación de las pretendidas circunstancias de atenuación de su responsabilidad, lo que comporta como ya se ha dicho la desestimación de dicho motivo del recurso

SEXTO.- Se alza igualmente el recurrente contra el pronunciamiento que establece la inhabilitación del condenado recurrente para el ejercicio de la patria potestad respecto de su hija por el periodo de dos años.

La sentencia objeto del recurso, razona que en todo caso, la imposición de esta pena no puede realizarse libérrimamente, sino que el juez o tribunal deberá atender a las circunstancias del caso, en este caso el juez a quo fundamenta su decisión en el hecho probado de de haber el acusado " empleando a su hija como instrumento de la amenaza contra la victima".

No obstante, según exige el art. 46 del Código Penal al describir el concepto y ámbito de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad como pena privativa de derechos; eata debe fundarse "en atención a las circunstancias del menor" ( art. 233.1 C.P .), "razonadamente" ( art. 192.2 C.P .) o "motivadamente" ( art. 226.2 C.P .), y "adecuado al interés del menor" ( arts. 153 y 173.2 C.P .).

Tales exigencias legales muestran con claridad que, para imponer esta pena, el juez o tribunal deberá analizar su conveniencia atendiendo siempre al interés del menor, según las circunstancias de cada caso, para lo cual es necesario contar con elementos de juicio suficientes que muestren los perjuicios que puede sufrir el menor de no privarse a su progenitor de la patria potestad, sin que a tal fin sea suficiente ni el argumento de la gravedad del delito, por cuanto ello significaría penar doblemente un mismo hecho, dado que los elementos determinantes de la gravedad ya han sido valorados al imponer la pena correspondiente; ni tampoco atender al daño psíquico, afectivo o moral, etc., que, naturalmente, produce un hecho de esta naturaleza en los hijos menores, pues la privación de la patria potestad al padre no va a paliar o reducir esos daños, sino al contrario, probablemente los acreciente. Para ello será necesario que existan "elementos que lleven a un convencimiento racional de que respecto de los hijos con los que el delito no guarda relación directa el condenado no está en condiciones de desempeñar correctamente las facultades inherentes a la patria potestad, atendiendo como criterio fundamental el del superior interés del menor" ( STS 1378/2004, de 29 de noviembre ).

En consecuencia, es la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta pena. Por esa razón es necesario exigir una prueba -pericial o de otro tipo- a través de la cual constatar que la privación de la patria potestad va a ser beneficiosa para el menor; en consecuencia, de no existir prueba o de ser ésta demostrativa de que la privación al padre de la patria potestad no va a beneficiar al menor, no puede aplicarse legalmente esta pena.

El motivo debe ser estimado.

SEPTIMO.- Igual suerte estimatoria debe seguir el motivo sexto del recurso respecto de la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación con la hija menor durante tres años.

No obstante el tenor literal del art 57 del CP y en concreto del término "en todo caso" que parece establecer una obligación formal que nos obligaría en este supuesto a la imposición de la pena accesoria del acusado hacia su hija menor , consideramos que no es posible que esto es lo que haya querido decir el legislador en este caso concreto, por lo que entendemos debemos profundizar en el real contenido de esa obligación formal que recoge el Código Penal. Resulta evidente que la finalidad objetiva que persigue esta pena accesoria es la de garantizar la seguridad de las víctimas de las lesiones que se describen en el artículo 153 del Código Penal pero, que sin embargo, en este caso puede producir el efecto negativo de privar a una niña tan pequeña del soporte afectivo que significa su relación con su padre.

El recurso debe prosperar, por cuanto según se desprende de los razonamientos utilizados por el Juez a quo, en primer lugar, no considera víctima a la hija menor, y a pesar de ello, adopta dicha medida no porque la interprete como una consecuencia automática de la medida de alejamiento impuesta en relación a la madre, sino en base a la utilizacion de la menor como instrumento de la amenaza. No se está de acuerdo con dicha interpretación, por contra, una interpretación razonable del artículo 57.2 en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal , supone que si bien en base al primero de ellos, se debe acordar, en todo caso, la aplicación de la pena prevista, en el segundo debe matizarse que una cosa es la prohibición de aproximarse a la víctima y otra la de aproximarse a sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, personas entre las que, evidentemente, pueden encontrarse los hijos, pero, en cualquier caso, seria obligada una especial motivación para su adopción, sin que sea admisible el pronunciamiento genérico de haber sido el menor utilizado como instrumento en el delito de amenazas, tal y como se hace , pues en el presente caso no se justifica por cuanto que los hechos no estuvieron tendencialmente dirigidos contra la hija menor del acusado y la denunciante, sino contra ésta exclusivamente , lo que supone una falta de especial motivación de la sentencia respecto de una medida de especial trascendencia, no solo para el acusado condenado, sino también para los menores cuyo interés debe ser siempre objeto de especial protección, siendo preciso poner de manifiesto que a la fecha incluso de la celebración del juicio acusado y victima habían reanudado la convivencia afectiva y que de las iniciales declaraciones de la esposa no se ha inferido ningúna otra situación en la que la menor haya sido objeto de malos tratos ni su integridad haya sido puesta en peligro por parte del acusado. .

OCTAVO.- En cuanto al último motivo del recurso relativos a la imposición de la medida accesoria de alejamiento del acusado respecto de su esposa, señalar que la argumentación genérica expuesta por el recurrente ha sido examinada por el T.C. en su Sentencia 60/10 de 7 de Octubre , a cuyos fundamentos relativos al examen del cumplimiento de los principios de necesidad y proporcionalidad de la imposición preceptiva de la pena de alejamiento nos remitimos.

Desde esta perspectiva, el legislador ha establecido imperativamente el deber que atañe a los Jueces y Tribunales de imponer en todo caso la pena accesoria de alejamiento del art. 48.2 del Código Penal (prohibición de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que se determine así como comunicarse con ellas) en los supuestos de los delitos previstos en el nº 1 del art. 57 cometidos contra quien sea o haya sido cónyuge, o sobre persona que estén o hayan estado ligadas al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

No se trata por tanto de una pena accesoria que potestativamente pueda o no ser impuesta según el prudente criterio del Juzgado o Tribunal, sino de una pena necesaria

La elección del legislador (dentro del amplio margen del que goza dentro de los límites establecidos por la Constitución) adquiere un significado concreto que se traduce en privar al Juzgado o Tribunal de la facultad de ponderar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad de imponer dicha pena accesoria, dado que su deseo (voluntad de la Ley) es que, en todo caso, se establezca cualquiera que sean las circunstancias personales de la víctima y del condenado (incluso aunque éstos hayan reanudado su relación de convivencia)

La experiencia retrospectiva en relación con este tipo de violencia enseña que un porcentaje muy elevado de mujeres que han sido maltratadas deciden reanudar la convivencia con su pareja cuando su agresor muestra signos de arrepentimiento y se compromete a poner los medios para resolver su situación.

Lo que pretende el legislador, lo entienda o no la víctima, lo asuma o no, es evitar que su propia decisión, incluso la libremente adoptada (sin atisbo de presión o engaño) de reanudar la convivencia con su agresor, la sitúe nuevamente en una posición de riesgo para su persona. Pero incluso esa posibilidad de incremento de riesgo puede extenderse también a otros miembros de la familia que se encuentren bajo su cuidado (hijos, ancianos, hermanos, sobrinos ... etc.).

En definitiva, la Ley ha optado por garantizar -como decíamos- en todo caso y ante cualquier posible situación de reconciliación (real o ficticia) la seguridad de la víctima y de sus allegados, incluso frente a una decisión reflexiva y libre de optar por reanudar esa convivencia.

El legislador proyecta sobre la mujer que ha sido objeto de maltrato cierto recelo o desconfianza en torno a su capacidad para predecir las consecuencias de una posible reconciliación con su agresor, así como sobre la aptitud de los Juzgados y Tribunales para ponderar la conveniencia y necesidad de imponer este tipo de medidas o de mantenerlas en el tiempo cuando la pareja ha decidido libremente reiniciar o reanudar su relación, particularmente cuando -ante una situación de maltrato prolongada- es mayor el grado de vulnerabilidad de aquella.

En conclusión : a partir de la entrada en vigor de la LO 15/2003 , la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima o de residir o acudir al lugar de residencia de ésta resulta de imposición preceptiva en el supuesto de que el sujeto pasivo del delito sea una de las personas enumeradas en el art. 57,2 CP (quien sea o haya sido cónyuge, persona ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, ascendiente o descendiente, etc.), con independencia de la voluntad del penado y de la víctima y ante este carácter imperativo de esta pena accesoria, los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto la misma, sean cuales sean las circunstancias en que víctima y agresor se encuentren en e l momento en que sea dictada sentencia. .

El motivo del recurso, en consecuencia, no debe ser estimado.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de SM el Rey

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona en fecha de 30 de Diciembre del 2009 en Procedimiento Abreviado número 298/09 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución dejando sin efecto las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto a la menor Dña Natalia, así como la prohibición de acercamiento y comunicación respecto de la misma, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia ; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.24.05.12