Sentencia Penal Nº 430/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1098/2011 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.1-09/000536

Rollo penal abreviado 1098/2011 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: A0900054

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor Instrucción nº 1 de Azpeitia Proced.abreviado 82/2010

Contra / Noren aurka: Desiderio , Joaquín y Santiago

SENTENCIA Nº 430/2012

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

Dª. ISABEL GERMÁN MANCEBO

En San Sebastián, a 5 de noviembre de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1098/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 82/2010, remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Azpeitia, por un delito contra la salud pública, contra don Desiderio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1975 en Bilbao (Vizcaya), representado por el Procurador don José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinero y defendido por el Letrado don Carlos Sanz Azpiazu; contra don Santiago , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1985 en San Sebastián (Guipúzcoa), representado por el Procurador don Eugenio Areitio Zatarain y defendido por el Letrado don Fernando Hidalgo Fernández y contra don Joaquín , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1969 en Talayuela (Cáceres), representado por el Procurador don José Izaguirre Arocena y defendido por el Letrado don Enrique Espinosa, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don Daniel Álvarez Fernández.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud e interesó la pena para cada acusado de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 90.000 euros o arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, comiso de las balanzas intervenidas y del dinero ocupado y costas. En la vista oral el Ministerio Fiscal modificó la calificación provisional para los acusados Sr. Santiago y Sr. Joaquín e interesó para el primero de ellos la pena de tres años de prisión y multa de 3.000 euros con un día de arresto por cada 100 euros impagados y para el segundo la pena de dos años de prisión y multa 181,55 euros con un día de arresto por cada 100 euros impagados. Elevó a definitiva la acusación para el acusado Sr. Desiderio , con la única modificación de la multa (72.954 euros).

SEGUNDO.-La defensa del acusado Sr. Desiderio formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la apreciación de la atenuante de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el 20.5 CP y la atenuante analógica del 21.7 e relación con el 21.4 CP al haber colaborado y facilitado la labor de localización de la droga. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones y además interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.-El juicio oral tuvo lugar los días 23 Y 24 de OCTUBRE de 2012 y, en su seno, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-En el juicio la defensa de los acusados Sr. Santiago y Sr. Joaquín se mostraron conformes con la nueva calificación evacuada por el Ministerio Fiscal en la vista oral.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- Los acusados Santiago , nacido el NUM001 de 1985 en San Sebastián (Guipúzcoa) y Joaquín , nacido el NUM002 de 1969 en Talayuela (Cáceres) en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2008 y abril de 2009 se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes de tráfico ilícito en las localidades de Azkoitia y Azpeitia.

El acusado Desiderio nacido el NUM000 de 1975 en Bilbao (Vizcaya), suministraba habitualmente a Santiago la sustancia que éste y Joaquín vendían en el entorno de sus localidades de residencia.

El día 17 de abril de 2009, Desiderio guardaba con el ánimo de distribuirlas a terceras personas, en su domicilio sito en CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de San Sebastián, las siguientes sustancias estupefacientes:

- 24,78 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 53,67%.

- 54,94 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 52,70%.

- 49,77 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 49,32%.

- 49,62 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 50,84%

- 99,76 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 53,42%.

- 49,58 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 54,16%.

- 50,09 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 49,75%.

- 25,77 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 54, 50%.

- 49,12 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 48,58%.

La valoración en el mercado ilícito de la cocaína intervenida al acusado Desiderio asciende a 27.305,55 euros.

SEGUNDO.- Los acusados Desiderio y Santiago el día 17 de abril de 2009, en torno a las quince horas y treinta y cinco minutos, se encontraban en las inmediaciones del polideportivo Pío Baroja de San Sebastián en el vehículo marca Saab, modelo 95, con placas de matrícula ....YYF . En el referido vehículo cada uno de ellos guardaba las siguientes sustancias -con la finalidad de su posterior venta- las siguientes sustancias de tráfico ilícito:

Desiderio disponía de 49,61 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 52,55%, valorados en 2.987,5 euros.

Santiago disponía de 49,21 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 52,04%,valorados en 2.963,42 euros.

Además llevaban consigo en el vehículo dos sobres conteniendo 1.950 y 1.850 euros respectivamente, beneficio obtenido en el desarrollo de la referida actividad.

TERCERO.- El día 18 de abril de 2009 el acusado Santiago tenía en su domicilio sito en CALLE001 n º NUM006 , NUM007 NUM008 , de la localidad de Azkoitia e igualmente había guardado en el domicilio de Victorino , sito en CALLE001 nº NUM003 , NUM009 NUM010 , de Azkoitia, una caja de caudales que contenía 19.300 euros, beneficio obtenido en el curso de sus actividades ilícitas.

CUARTO.- El acusado Joaquín , quien era drogodependiente en la fecha de los hechos, el día 17 de abril de 2009 disponía en su domicilio, sito en CALLE001 n º NUM011 , NUM007 , de Azkoitia de las siguientes sustancias:

- 0,85 gramosde anfetamina, con un grado de pureza del 19,96%.

- 0,27 gramosde anfetamina, con un grado de pureza del 27,82%.

En su domicilio disponía igualmente de una balanza de precisión y de diversos envoltorios y bolsitas, todo ello útiles destinados a la dosificación de la referida sustancia.

Además, el mismo día llevaba consigo:

- 2,53 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 28,66%.

La valoración en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas al acusado Joaquín asciende a 181,55 euros.

QUINTO.-El acusado Desiderio trabajaba desde el mes de enero del año 2007 en un concesionario de vehículos de la marca Volvo y a mediados del mes de febrero de 2009 tuvo conocimiento de su inminente despido.

El Sr. Desiderio vivía con su madre Macarena y con su hermano menor. Su madre había contraído una deuda con la Seguridad Social por importe de 35.945,20 euros en fecha 17 de diciembre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Conformidad.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, ha modificado su petición penológica en relación a los acusados Santiago y Joaquín . Los citados acusados han reconocido los hechos relatados en el escrito acusatorio y han prestado su conformidad con tales penas, de la misma manera que sus Letrados defensores. Por tanto, procede dictar sentencia según la calificación de la acusación relativa a la acción penal, habida cuenta que los hechos cometidos por ambos acusados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP y las penas solicitadas corresponden a dicha calificación.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- En relación con el acusado Sr. Desiderio , el Ministerio Fiscal postula su condena como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud ( artículo 368 CP ). Afirma en su escrito de calificación que desde el mes de noviembre de 2008 hasta el mes de abril de 2009 se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes, fundamentalmente en las localidades de Azkoitia y Azpeitia; a consecuencia de tal actividad, el día 17 de abril de 2009 el acusado guardaba en su domicilio de la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de San Sebastián, nueve paquetes que contenían cocaína, destinados a la distribución a terceras personas; ese mismo día el Sr. Desiderio se encontraba en compañía del Sr. Santiago en las inmediaciones del polideportivo Pío Baroja en posesión de 49,61 gramos de cocaína y 1.950 euros, fruto de la venta de tal sustancia.

II.- La defensa discrepa de la narración acusatoria en lo referido al comienzo de las actividades del Sr. Desiderio . Así, señala que fue a principios del mes de marzo de 2009 cuando al Sr. Desiderio le fue ofertado por una persona que conocía con el nombre de Higinio , la posibilidad de trabajar como mensajero; debía hacer entrega de unos sobres y, en ocasiones, recibiría otros a cambio. Los sobres eran marrones y acolchados e incluso Higinio llegó a abrir uno de ellos, exhibiéndole al acusado un pendrive.

TERCERO.- Juicio de hecho.

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio.

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Sr. Desiderio , el testimonio del agentes de la de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM012 , la pericial de doña Eloisa , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Jefatura de la Unidad de los Servicios Centrales de la Ertzaintza.

C.- Ponderación probatoria.

I.- La imputación de la conducta antijurídica al acusado Sr. Desiderio se fundamenta en los siguientes datos:

* En primer lugar, el propio acusado Sr. Desiderio ha manifestado en el acto del juicio oral: ' conocí al que me entregó los sobres a principios de marzo o de febrero de 2009; me notificaron que estaba sin trabajo y comenté a amigos si sabían de un puesto de trabajo, sería a principios de marzo. Dije que me daba igual el trabajo, era una labor de mensajería, era llevar sobres por San Sebastián y recogerlos; hice 7 servicios; al principio no era consciente de lo que tenían los sobres; tuve que pedir varios préstamos, mi madre tiene una salud muy mala; comencé a trabajar en 1997. Me di cuenta del contenido de los sobres cuando apareció este señor; a la vuelta cogí la bolsa y vi las rocas blancas con plástico transparente; ese día se produjo la detención, al día siguiente. Cuando fui detenido dije a la Policía donde guardé la bolsa, por respeto a mi madre; esa persona la conocí en un bar de Reyes Católicos, se llamaba Higinio ; iría a cobrar unos 1.000 euros, pero no quise entrar en ello, porque tenía deudas por pagar. Me dijo que entregara los sobres por varias zonas de San Sebastián; una vez me dijo que en un sobre había un pendrive; estuve unas 4 semanas repartiendo sobres. Santiago se montó en mi vehículo, un Saab 95' .

* El agente con nº profesional NUM012 ha manifestado en el juicio oral: 'intervine en el vehículo Saab, esperábamos la entrega de una cantidad de droga concreta; Desiderio reconoció que las sustancias eran suyas; intervine en el registro en su domicilio, en una caja fuerte en su camarote; reconoció que las sustancias eran suyas. Desiderio apareció después; apareció en escena el 18 de marzo de 2009, en la calle Pío Baroja; Desiderio miraba, el sitio era de lo más discreto posible, pero no tomaba medidas de seguridad excesivas; los compradores no contactaban con Desiderio , sino con otro que encargaba a Desiderio dónde tenía que repartir. En casa había un listado de clientes pero no útiles, creo que se lo daban preparada para hacer los repartos; Desiderio comentó dónde tenía guardada la droga, que no estaba en su vivienda sino en una camarote; creo que entró en ese mundo por la situación económica; su situación familiar o económica era desastrosa; folio 8; Desiderio estaba preocupado por su madre; luego percibí que Desiderio estaba moralmente hundido por esta situación. Llegamos a Desiderio por el seguimiento de Santiago , ese día no era la primera vez que estaban juntos; a Desiderio quien le proporcionaba la sustancia era Matías ; Santiago compraba a Desiderio .

* Asimismo, en el Acta levantada por la Secretaria Judicial a con ocasión de la entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia, practicada el día 17 de abril de 2009 en el domicilio del Sr. Desiderio , situado en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 NUM005 y dependencias anexas, de San Sebastián, consta que se intervino la sustancia ilícita (cocaína) consignada en el Hecho Probado primero de esta resolución.

II.- Por tanto, existen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado Sr. Desiderio realizó las conductas antijurídicas relatadas por la acusación:

* Según el agente nº NUM012 , quien participó en la intervención del vehículo Saab, cuando detuvieron al acusado Sr. Desiderio y propietario del citado automóvil, éste les reconocióque las sustancias eran suyas; asimismo, ha afirmado que en el registro en su domicilio hallaron la droga en una caja fuerte ubicada en su camarote;

* El propio acusado ha admitido que transportaba la mencionada droga, reconociendo que hizo unos siete servicios y llegó a ver las rocas blancas con plástico transparente. También admite que guardaba en un camarote las sustancias que fueron incautadas.

* La circunstancia de que en el camarote de la vivienda en la que residía se hallaran las indicadas sustancias constituye un dato de inexcusable convicción incriminatoria.

* Según los Informes de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, las sustancias intervenidas presentan las siguientes características (folios 870 y siguientes de las actuaciones):

- 24,78 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 53,67%(ref. atestado NUM013 / ref D. Sanidad NUM014 );

- 54,94 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 52,70%(ref. atestado NUM015 / ref D. Sanidad NUM016 );

- 49,77 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 49,32%(ref. atestado NUM017 / ref D. Sanidad NUM018 );

- 49,62 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 50,84%(ref. atestado NUM019 / ref D. Sanidad NUM020 );

- 99,76 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 53,42%(ref. atestado NUM021 / ref D. Sanidad NUM022 );

- 49,58 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 54,16%(ref. atestado NUM023 / ref D. Sanidad NUM024 );

- 50,09 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 49,75%(ref. atestado NUM025 / ref D. Sanidad NUM026 );

- 25,77 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 54, 50%(ref. atestado NUM027 / ref D. Sanidad NUM028 );

- 49,12 gramos de cocaínacon un grado de pureza del 48,58%(ref. atestado NUM029 / ref D. Sanidad NUM030 );

- Asimismo, portaba 49,61 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 52,55 %(ref. atestado NUM031 / ref D. Sanidad NUM032 )

La valoración en el mercado ilícito de la cocaína intervenida al acusado Sr. Desiderio , tanto la que se encontraba en su domicilio como la que llevaba consigo, asciende a 29.255,33 euros ,(folios 897 a 899), según el Informe de tasación elaborado por la Dirección General de la Policía, Comisaría Provincial de San Sebastián, de fecha 23 de septiembre de 2009.

III.- Por otro lado, hemos de declarar probado que el acusado Sr. Desiderio comenzó a realizar sus actividades ilícitas en el mes de marzo de 2009 y no desde el mes de noviembre, como sostiene el Ministerio Fiscal.

A este respecto, el acusado aun reconociendo los hechos que se le atribuyen, siempre ha mantenido que comenzó a realizar tal actividad en la fecha indicada.

Especialmente esclarecedor sobre esta cuestión resulta el testimonio del agente nº NUM012 , pues ha señalado que ' Desiderio no apareció en escena hasta el 18 de marzo de 2009, en la calle Pío Baroja; Desiderio miraba, el sitio era de lo más discreto posible, pero no tomaba medidas de seguridad excesivas'.

V.- A modo de conclusión: el acusado mantenía en su ámbito de dominio funcional con una clara finalidad traslativa tanto la droga que portaba consigo el día 17 de abril de 2009 como la incautada en su domicilio, a tenor de la propia cantidad de droga que fue intervenida y de su grado de pureza.

TERCERO.- Juicio jurídico

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

En el plano individual se posee una cantidad de cocaína que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona (véanse, como más adelante se insistirá, STS de 3 de marzo de 2004, Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 2 de febrero de 2005).

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en los términos 'posesión para el tráfico de drogas tóxicas', descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se posee con destino al tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína).

II.- Solicitud de aplicación del art. 376 CP

1)La defensa del acusado Sr. Desiderio interesa la aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 376 CP , que dispone lo siguiente: En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

La reciente STS, de 18 de abril de 2012 , se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar esta atenuante privilegiada y así declara que se exigen tres tipos de actividades o presupuestos que debe realizar el inculpado y que detentan un carácter conjunto (...) que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

2)Por consiguiente, resulta palmario que estos presupuestos de ningún modo pueden afirmarse que concurren en el presente supuesto, pues el Sr. Desiderio fue detenido tras observarse por agentes policiales que se dedicaba, en continua actividad, a la venta de sustancias estupefacientes; es decir, no hubo abandono de sus actividades delictivas para colaborar con las autoridades ni la rehabilitación posterior.

Es decir, no hubo por parte del Sr. Desiderio una colaboración activa con la Ertzaintza y por otra parte la propia investigación policial ya había llegado a la identificación y detención del acusado

III.- Tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

1)En el trámite procesal de conclusiones definitivas, la defensa Sr. Desiderio también ha solicitado de manera subsidiaria la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, el párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Al respecto, reseñaremos la más reciente posición del TS sobre dicho precepto. Así, la STS, de 7 de julio de 2012 , señala que esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del art. 368 párrafo segundo del CP , hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º CE ) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

2) En consecuencia, en el supuesto presente no cabe la aplicación de este tipo atenuado pues desde el punto de vista de la antijuricidad material no es posible de ningún modo afirmar que la relevancia penal del hecho ilícito sea de escasa (o incluso menor) entidad, atendiendo a la cuantía y calidad de la droga incautada al acusado Sr. Desiderio , tanto la que llevaba en su poder en el momento de su detención como la hallada en el camarote de su domicilio.

Nótese que el art. 368 del CP no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina excarpsus-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

CUARTO.- Juicio circunstancial.

En el escrito de calificación provisional la defensa del Sr. Desiderio interesó la apreciación de las circunstancias atenuantes de estado de necesidad del art. 21.1 con relación al art. 20.5 CP y la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.4 CP al haber colaborado y facilitado la labor de localización de la droga. En conclusiones definitivas también ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

A) Dilaciones indebidas

I.- El art. 21.6ª del CP , tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, considera circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

II.- A fin de determinar si concurre la invocada atenuante, se han de reseñar cronológicamente los siguientes, entre otros, hitos procesales:

- Los hechos sometidos a enjuiciamiento acaecieron entre el mes de noviembre de 2008 y el mes de abril de 2009.

- En fecha 17 de abril de 2009 los agentes de la Ertzaintza proceden a la detención de los tres acusados (folio 145).

- El día 20 de abril de 2009 se recibe declaración en calidad de imputado al acusado Sr. Desiderio (folio 260).

- En fecha 7 de mayo de 2009 el Juzgado de Instrucción acuerda oficiar a las compañías telefónicas Movistar, Vodafone y Orange a fin de que informen sobre la titularidad de tarjetas, números IMEI utilizados y si dichos números han sido utilizados con algún otro número de tarjeta.

- En fecha 11 de septiembre de 2009 se recibió declaración en calidad de imputado a Matías (folio 689), contra el cual ulteriormente no se formuló acusación.

- El 20 de octubre de 2009 se volvió a oficiar a compañías telefónicas para que aportaran información sobre tarjetas telefónicas (folio 714).

- El 21 de junio de 2010 se recibió declaración en calidad de imputado a Victorino (folio 1.030), a quien tampoco se acusó con posterioridad.

- En fecha 23 de junio de 2010 (folio 1034) el Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia dicta Auto acordando seguir las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado.

- Dicho Auto fue recurrido en reforma por la representación procesal de Victorino y mediante Auto de 28 de abril de 2011 se admitió parcialmente el recuro y se acordó el sobreseimiento provisional del mismo (folio 1.105).

- El día 1 de junio de 2011 el Ministerio Fiscal formuló su escrito de calificación provisional (folio 1.111).

- En fecha 4 de julio de 2011 (folio 1.129) se dicta Auto acordando la apertura del juicio oral y declarando órgano competente para el enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial.

- Una vez evacuados los respectivos escritos de defensa de los tres acusados, se reciben las actuaciones en este Tribunal el día 3 de noviembre de 2011. La causa tiene 1.179 folios

- Finalmente, mediante Providencia de 27 de enero de 2012 se acordó celebrar el juicio oral los días 23 y 24 de octubre de 2012.

III. Analizadas de forma cronológica las actuaciones llevadas a cabo en sede judicial no se puede afirmar que se haya producido una demora desproporcionada ni injustificada, pues hay que tener en cuenta con carácter principal que en un principio se siguieron diligencias penales contra cinco personas imputadas (aunque finalmente sólo se formuló acusación contra tres) y que la causa reviste cierta complejidad (las actuaciones remitidas a este Tribunal contienen 1.179 folios).

Por ello, tomando en consideración que desde que finalizaron los hechos sometidos a enjuiciamiento (abril de 2009) hasta la remisión de las actuaciones a este Tribunal transcurrieron poco más de dos años y siete meses y que el procedimiento revistió una cierta dificultad en su investigación (fueron numerosas la intervenciones telefónicas y las peticiones de información a las distintas compañías telefónicas), no procede estimar la invocada atenuante de dilaciones indebidas, dado que, como decimos, no puede hablarse de un retraso desproporcionado ni extraordinario.

B) Confesión

I.- La defensa del Sr. Desiderio solicita que se aprecie la circunstancia atenuante analógica del 21.7 en relación con la de confesión del hecho del art. 21.4 CP .

La reciente Sentencia del TS, nº 214/2012, de 26 de marzo , indica que reiteradamente se ha acogido por esta Sala, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes ex post factoel fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito».

La nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

II.- En el supuesto presente, se ha de tener en cuenta con carácter principal que el acusado fue detenido por agentes policiales cuando tenía en su poder 49,61 gramos de cocaína, con una riqueza del 52,55%.

La circunstancia de que, tras autorizarse judicialmente la entrada y registro en su domicilio, el acusado, una vez detenido, indicase a los agentes que la sustancia se hallaba en una camarote de su vivienda no puede reputarse como una colaboración con la necesaria relevancia y utilidad para que pueda apreciarse la atenuante invocada.

Por tales motivos, se ha de desestimar la atenuante solicitada pues la admisión de que poseía la droga se llevó a cabo tras su detención.

C) Estado de necesidad

I.- El artículo 20.5º del Código Penal establece que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber siempre que concurriesen los siguientes requisitos: Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado tenga, por si oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Se encuentra el fundamento de la exención de responsabilidad criminal en la existencia de conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos ( STS 1629/2002, de 2.10 ) y la imposibilidad de poner remedio a la situación recurriendo a vías licitas ( STS 340/2005, de 8.3 y 1957/2001, de 28.10 ), actuando el estado de necesidad como presupuesto conceptual de la eximente que se vertebra alrededor de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno ( STS 1998/2000, de 28.12 ).

El estado de necesidad puede ser aplicado como atenuante cuando el mal causado por el delito es mínimamente mayor que el que se trata de evitar y se aprecia en la situación del agente comisor una necesidad muy poderosa para realizar la acción ( STS 186/2005, de 10.2 ; 1629/2002, de 2.10 y 1652/2000, de 30.10 ).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación de esta circunstancia eximente a delitos como el que nos ocupa y afirma ( STS de 7-5-2009 ) que 'la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

El estado de necesidad precisa de dos elementos: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, la Jurisprudencia nos advierte que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (En este sentido STS de 19-7-2002 y 12-5-2008 ).

Excepcionalmente, se ha admitido el estado de necesidad como semieximente en el supuesto del que necesitaba apremiantemente dinero para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica, imprescindible para salvar la vida de su hijo, y acudía para tratar de conseguir dinero al tráfico de drogas ( STS. de 8.5.94 )'.

II. En el caso presente, la defensa del sr. Desiderio ha aportado una serie de documentos a fin de acreditar la precariedad económica en la que se encontraba en la época que sucedieron los hechos:

- Historial de su Vida Laboral: acredita que trabajó de forma constante desde el año 1997 (folio 1.148).

- Carta de la empresa MUTAUTO, S.L., en la que se le comunica la finalización de la relación laboral, de fecha 9 de marzo de 2009. Asimismo, en dicha misiva también se pone en conocimiento del acusado que tiene a su disposición la liquidación del finiquito y la correspondiente indemnización por despido improcedente conforme al art. 56 a) del Estatuto de los Trabajadores (folio 1.149).

- Extracto de una cuenta bancaria del acusado (1.150 y siguientes), que acreditan que a partir del mes de mayo de 2009 el acusado comenzó a percibir una prestación por desempleo por importe de 1.016,44 euros.

- Certificado de situación de cotización de doña Macarena (madre del acusado) que acredita la deuda mantenida con la Seguridad Social por importe de 35.945,20 euros, de fecha 17 de diciembre de 2008 (folio 1.160).

- Certificado de Cáritas en el que indica que Macarena entre los meses de noviembre de 2010 y marzo de 2011 recibió una ayuda por importe de 900 euros mensuales (folio 1.167).

- Justificantes de venta de oro realizados por la Srta. Macarena en los meses de marzo y abril de 2010.

- Asimismo, la Psicóloga Eloisa , ratificándose en su informe de 19 de septiembre de 2011 (folios 1.146 y 1.147) ha manifestado que Desiderio acudió en mayo de 2009, presentaba un cuadro de estrés postraumático con sintomatología ansioso depresiva después de una detención judicial, tenía desmotivación, tristeza, apatía; me explicó que la situación familiar era muy delicada; se planteó dejarlo pero ese día ocurrió lo de la detención, yo trataba previamente a su madre, tenía muchos dolores, estado depresivo; se había quedado sin trabajo, la situación era muy precaria; el peso de la familia recaía en Desiderio ; su empresa acababa de cerrar.

III.- A la vista de la documentación aportada y as manifestaciones de la citada psicóloga, es factible concluir que si bien es cierto que resulta acreditado que en las fechas en las que el acusado principió su comportamiento antijurídico cesó en su actividad laboral por voluntad de la empresa empleadora, por lo que atravesaba dificultades económicas, también hay que tener en cuenta que el acusado llevaba trabajando desde el año 1997, que en la carta de despido se le comunicó el derecho al finiquito y a la indemnización correspondiente por despido improcedente.

Asimismo, consta que el acusado a raíz de cesar en su actividad laboral comenzó a percibir una prestación por desempleo por importe de 1.016,43 euros.

Todo ello significa que si bien a consecuencia del cese en el trabajo es cierto que el acusado pudiera atravesar una situación de ansiedad y de dificultad económica (y que su madre tenía una importante deuda con la Seguridad Social) en cualquier caso no puede reputarse su estado como de penuria pues, entre otros datos, cobraba una prestación por desempleo superior a 1.000 euros.

En consecuencia, conforme a las directrices jurisprundenciales ut suprareferidas estas dificultades o estrecheces económicas (motivadas por su despido laboral) de ningún modo justifican la dedicación al tráfico de drogas, máxime cuando se trataba de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), sin que además consta acreditado que hubiere agotado otras posibles vías o remedios para paliar tal situación.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

II.- El desvalor del hecho atribuido al acusado presenta una nota común: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una moderada intensidad atendiendo a la cantidad de droga pura sujeta a su dominio funcional.

Por otro lado, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y teniendo en cuenta que el acusado principió su comportamiento antijurídico a raíz de ser despedido en la empresa en que llevaba años trabajando y que su madre atravesaba por dificultades económicas, consideramos adecuado imponer la pena mínima de tres años de prisión y multa de 29.255,33 euros (tanto del valor de la droga que se le incautó), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados ( art. 53.2 CP ), ya que si bien las mencionadas circunstancias no revisten la suficiente intensidad para apreciar una situación de necesidad del art. 20.5 CP , en cambio, sí han de producir consecuencias a los efectos de la concreta individualización punitiva.

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP ).

La sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica, así como las balanzas intervenidas y el dinero ocupado a los acusados ( art. 127.1 y 374 CP ).

SEXTO.- Costas.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.- Condenamos a don Desiderio como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 29.255,33 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados.

2º.- Condenamos a don Santiago como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

3º.- Condenamos a don Joaquín como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia del art. 21.2 CP , a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 181,55 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

4º.- Acordamos el comiso de la droga incautada, del dinero ocupado a los acusados y de las balanzas intervenidas.

5º.- Los acusados abonarán conjuntamente las costas causadas en el procedimiento.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.