Sentencia Penal Nº 430/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 2/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO Nº 2/2013

JUICIO DE FALTAS Nº 1100/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Magistrada

Dª Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En la ciudad de Barcelona a trece de Mayo de dos mil trece.

La sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida con la Ilma. Sra. referenciada al margen, ha visto, en grado de apelación, el presente Juicio de Faltas, seguido al número 1100/12 por el Juzgado de Instrucción número 11 de los de BARCELONA por una falta de hurto en grado de tentativa, en el que fueron partes Ofelia como denunciada, cuyas demás circunstancias personales obran referenciadas en autos, y, el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la condenada contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 23-10-12 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Debo condenar y condeno a Ofelia como autora responsable de una falta de hurto en grado de tentativa, a la pena de 10 días de localización permanente a cumplir en centro penitenciario y con expresa imposición de las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la condenada y admitido se le dio el trámite correspondiente por el propio instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el apelante el error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se alega infracción del art 623.1 CP por no haber cometido los hechos por los que se le condena. Se impugna también la determinación de la pena y se alega falta de motivación.

El primer motivo debe ser rechazado, pues la prueba ha sido correctamente valorada, al tomar en consideración lo expuesto por el testigo presencial de los hechos, es decir, que la denunciada se apoderó de efectos y fue interceptada saliendo de la línea de cajas sin haberlos pagado. Así ha podido constatarlo este Tribunal, tras el visionado de la grabación del juicio.

El segundo motivo no puede correr mejor suerte porque la presunción de inocencia de la denunciada ha quedado debidamente desvirtuada con prueba de signo incriminatorio como fue la declaración del testigo que compareció al acto del juicio que presenció los hechos y que ha sido adecuadamente motivada en la sentencia. A estos efectos, que la sentencia no recoja el nombre de dicho testigo, es irrelevante cuando consta perfectamente identificado en el acta del juicio.

La infracción de precepto legal tampoco puede ser admitida en lo que a la calificación del ilícito cometido se refiere, porque los hechos realizados conforman la falta de hurto por la que se condena, razón por la procede rechazar este motivo y también el relativo a la falta de motivación sobre los aspectos hasta ahora examinados, porque la expuesta es suficiente para satisfacer el derecho a la presunción de inocencia de la denunciada, como he argumentado.

SEGUNDO.- Cuestión diferente es la indebida aplicación del precepto legal a la hora de la determinación de la pena y la adecuada motivación a tal efecto, porque, efectivamente, no ha quedado debidamente probada la existencia de la reiteración que se utiliza para imponer la pena de localización permanente y el cumplimiento en centro penitenciario.

Así pues y constatada la falta de mención en el relato fáctico de la sentencia impugnada de aquellas circunstancias que obligan a imponer la pena de localización permanente según lo dispuesto en el art 623.1 CP , concretamente la reiteración en el ilícito por el que se condena al apelante, no puede adoptarse otra decisión que la estimación del recurso en cuanto a la pena impuesta.

La condena a pena de localización permanente a cumplir en centro penitenciario ha sido introducida por la reciente reforma del CP por la L.O. 5/ 2010, unida a la concurrencia del requisito de perpetración reiterada de esta falta, dejando a criterio del Juzgador si se cumple en centro penitenciario o no.

Obviamente, la circunstancia de la perpetración reiterada de esta falta debe ser probada adecuadamente, para imponer la pena de localización permanente y su posterior cumplimiento en centro penitenciario, decisión esta última que deberá ser motivada suficientemente, puesto que el texto legal no impone este cumplimiento en todo caso, sino que deja a criterio del Juez tal decisión en la medida que utiliza la expresión 'el Juez podrá disponer en la sentencia que la localización permanente se cumpla en sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado':

La sentencia no declara probada la existencia de otras condenas por hechos similares, requisito esencial para establecer la pena en los términos en los que se hace, cumpliendo el deber de motivación a la hora de la determinación de la pena para que el condenado puede ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Se limita a referir que la Sra. Ofelia se dedica habitualmente a este tipo de hechos delictivos y que le constan dos ejecutorias por dos juicios de faltas, uno del Juzgado de Instrucción nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat y otro del nº 21 de Barcelona, remitiéndose a la consulta del sistema informático que aporta el Ministerio Fiscal.

La documental aportada carece de la necesaria fiabilidad para sustentar la certeza de una condena firme, que es a lo que se refiere el Código Penal cuando habla de perpetración reiterada. La mención en el historial de cada hecho de tratarse de una falta de hurto, carece de tal efecto, pues nada ni nadie garantiza que no exista un error en tal denominación. Para colmo, en una de las causas aparecen dos denunciados, lo que impide tener la certeza de que la condena incluya a la denunciada, pues no consta en el documento aportado, cabiendo la posibilidad de que resultara absuelta, amen de que la última anotación es la de admisión del recurso de apelación, sin que conste que la sentencia sea firme.

No constan en autos las sentencias firmes que sustentan esta calificación de reiteración, y, desde luego, sorprende que se colme, (tanto por el Ministerio Fiscal en su petición de pena, como por la propia sentencia), este requisito simplemente con la mención de unos historiales informáticos, cuya exactitud con la realidad nadie garantiza.

No puede olvidarse que la previsión del art 623.1 CP impone la aplicación de una pena privativa de libertad, a cumplir, incluso, en un centro penitenciario, lo que obliga a reforzar la motivación para su imposición por afectar a un derecho fundamental como es el de libertad, motivación que exige que el Juez que la imponga verifique que estén debidamente acreditados los supuestos fácticos que permiten tal aplicación y así lo declare en el relato fáctico de dicha resolución.

En resumen y puesto que la única prueba fehaciente, en tanto no exista el Registro de Faltas, es el testimonio auténtico de la sentencia condenatoria por hurto, con mención de su firmeza, éste es el único documento que permitirá aplicar la pena de localización permanente, documento que debe tener acceso al proceso cumpliendo los requisitos del debido proceso, es decir, con inmediación, oralidad, contradicción y publicidad para que el denunciado pueda ejercitar su derecho de defensa contra dicho documento y oponerse al mismo si le conviene. Además, deberá motivarse la conveniencia de su cumplimiento en centro penitenciario,

Por ello, se acoge el recurso y se impone la pena en su mínima extensión, por tratarse de una falta intentada y no constar circunstancia alguna que justifique su agravación, habida cuenta que ya he argumentado que la reiteración delictiva no ha quedado debidamente acreditada. La cuota de la multa se determina en cuatro euros en atención a la falta de datos sobre la capacidad económica de la denunciada.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por Ofelia debo revocar y revoco la sentencia de fecha 23-10-2012, dictada en los Autos de Juicio de Faltas de que dimana el presente rollo por el Juzgado de Instrucción número 11 de los Barcelona , únicamente respecto de la PENA IMPUESTA QUE SERÁ DE TREINTA DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, confirmando el resto de pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y , en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo , La Secretaria, doy fe.