Sentencia Penal Nº 430/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 103/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 103/12-J

Diligencias Previas nº 2800/06

Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró

Procesada: Rosalia

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

Veintitrés de abril de dos mil trece

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2800/06, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Mataró y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 16 de abril de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicitaba la absolución de Rosalia .

TERCERO.-Por su parte la acusación particular constituida por Luis Enrique consideraba los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.7º del Código Penal , interesando para ella como autora la pena de cuatro años de prisión; en concepto de responsabilidad civil interesaba que Rosalia indemnizase a Luis Enrique en la cantidad de 101.192,8 euros más intereses y costas.

CUARTO.-La defensa del acusado manifestó su disconformidad con la acusación, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, estas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a la acusada la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Son hechos probados, y así se declara, que mediante sentencia de fecha 06 de octubre de 2000 se produjo la separación de los cónyuges Luis Enrique y Rosalia , estableciendo dicha sentencia que la vivienda común, sita en la CALLE000 de Mataró, restara para uso exclusivo de la madre y la hija hasta esta alcanzara la independencia económica. Pasados cuatro años desde la separación, ambos ex cónyuges, de común acuerdo procedieron a poner a la venta el que fuera domicilio conyugal a fin de encontrar otro mas adaptado a las necesidades físicas de , estando ambos de acuerdo, igualmente, en que el dinero de esa cuenta se invirtiese en la adquisición de una nueva vivienda para que residiesen en ella la Sra. Rosalia y la hija común. Entre ambos encontraron la vivienda sita en la RONDA000 de Mataró y decidieron comprarla de mutuo acuerdo, surgiendo discrepancias en cuanto al montante de hipoteca a solicitar para hacer frente a la compra y reformas que necesitase la vivienda, consiguiendo finalmente Rosalia la hipoteca a su nombre, por lo que escrituró también a su nombre la vivienda común.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del vigente Código Penal . Dicha infracción penal caracterizada básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio del dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, en propiedad ilegítima, requiere como elementos característicos los siguientes:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base existente.

c) En cuanto al título determinante de la inicial posesión comprende cualquier acto o negocio que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión con la correlativa obligación de su puesta a disposición o devolución.

d) La acción típica viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador al truncar la posesión originaria en propiedad abiertamente antijurídica, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en su propio beneficio no aplicándoles al fin pactado o negando haberlas recibido.

e) Un empobrecimiento del sujeto pasivo.

f) El ánimo de lucro en el agente, entendido como cualquier utilidad, beneficio o ventaja.

Consideramos que no concurre en este caso el aprovechamiento abusivo por parte de la acusada del dinero común existente en la cuenta y procedente de la venta de la vivienda común. Ambos cónyuges habían pactado que ese dinero se destinase a la compra de otra vivienda, también común, sin barreras arquitectónicas para que en ella viviesen la acusada y su hija, y ese y no otro, es el fin que se ha dado al dinero; ambos eligieron la vivienda que finalmente se compró, en la RONDA000 surgiendo las discrepancias, cuando ya se habían entregado las llaves y se estaban haciendo reformas en el piso, acerca de la cuantía de la hipoteca a solicitar, desentendiéndose Luis Enrique de las negociaciones y consiguiendo finalmente la acusada una hipoteca de su excluisva titularidad, escrituró también solo a su nombre pero nunca ha negado que la mitad de la vivienda es de su ex marido, aunque quiere que se le reconozca lo que ha invertido de más en el piso, creyendo la Sala que ahí está el núcleo de la auténtica discrepancia. En todo caso consideramos el problema de índole civil. Rosalia dio al dinero común el fin dispuesto por ambos cónyuges y no otro distinto. Es verdad que por determinadas circunstancias no se ha escriturado la vivienda a nombre del acusado, pero también lo es que puede hacerse en cualquier momento con el desable acuerdo de ambos cónyuges y sin tener que recurrir a la vía civil, aunque ese sería el último paso que tendría que dar Don. Luis Enrique para lograrlo.

TERCERO.-Los hechos declarados probados lo han sido a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Así el propio perjudicado declaró que el y su ex esposa, Rosalia , vendieron de común acuerdo el piso de ambos de la CALLE000 de uso exclusivo de ella, con la idea de comprar otro también de uso exclusivo; obtuvieron 206.000 euros por la venta del antiguo piso. Fueron a ver varios pisos y ella decidió el que quería y el estuvo de acuerdo en comprar el de RONDA000 y pagaron 6.000 euros de paga y señal, que adelantó la madre de Rosalia . El otorgamiento de la escritura de compraventa se supeditó a la autorización de la hipoteca y ella empezó a hacer obras en el piso antes de concederle la hipoteca, siempre con su permiso. Querían pedir préstamo para pagar las obras; se encargó ella de tramitarlo pero le pidió papeles y su sorpresa fue cuando le pidieron por 72.000 euros,

aunque querían pedir solo 20.000 euros (equivalente a la cantidad que habían cogido de la cuenta en que se había ingresado el dinero de la venta anterior, él para un comprar un coche, ella para iniciar las reformas); el le dijo que no podía pagar tanto (o que no hiciese obras) porque no podía pagar más de 20.000 euros. Ella se enfadó. Se fue de vacaciones a Brasil. Cuando volvió a primeros de septiembre y fue a la inmobiliaria a enterarse de cómo estaba todo y le dijeron que habían hecho un nuevo contrato. Reveló al final de la declaración que su única intención era que el piso se pusiese a nombre de los dos, aunque su petición en concepto de responsabilidad civil era la mitad de la cantidad obtenida de la venta del piso de CALLE000 . Por otro lado la acusada declaró más o menos lo mismo insistiendo en lo desvalida que se vio cuando él se negó a firmar la hipoteca que necesitaban; se fue de vacaciones a Brasil y la dejó sin piso, con otro a medio reformar y enferma de cáncer y con sus problemas físicos derivados de la poliomielitis que padece desde joven, lo que le forzó a buscar una solución; consiguió una hipoteca menor a su nombre y escrituró ella sola porque es lo que le dijeron que tenía que hacer en la Notaría al venir la hipoteca a su nombre, y no negó que la mitad del piso correspondía a su esposo. La documental obrante en autos (folios 73 y siguientes) ratifica la situación de enfermedad de Rosalia y la necesidad de tener una vivienda más allá de pequeños problemas formales argüidos por el esposo. En definitiva estas declaraciones son concluyentes de cual era la intención y el destino que ambos querían dar al dinero en común: adquirir un piso a medias en la que residiese la esposa con la hija común. Es lo que se ha hecho, faltando adaptar la realidad registral a la extrarregistral aquí expuesta tras el acuerdo de los cónyuges pero sin que se considere que Rosalia diese al dinero de ambos un destino distinto al pactado, por lo que no se la considera autora del delito de apropiación indebida por el que venía acusada;

queda abierta la vía civil, pero en esta penal, informada por los principios de intervención mínima y subsidiariedad y en virtud de los principios de in dubio pro reo y presunción de inocencia, es conveniente concluir declarando la absolución de la acusada con respecto a los hechos aquí enjuiciados.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Rosalia como autora de un delito de apropiación indebida de que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por