Sentencia Penal Nº 430/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 228/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº430/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 228/2013

Procedimiento Abreviado Nº27/2013 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)

Diligencias Previas nº1846/2011 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE CÁDIZ ).

En la ciudad de Cádiz a 17 de Diciembre de 2013

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Guillermo , representado por el procurador señor Carlos Hortelano Castro y asistido por el letrado señor Angel Tomás Gómez Luy y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 26 de Septiembre de dos mil trece en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que debo condenar y CONDENO a Guillermo como autor responsable criminalmente de un delito continuado de HURTO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES MULTA A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS, POR UN TOTAL DE 1.620 EUROS CON CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asímismo lo condeno en costas.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se modifican los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia en la siguiente forma :

Primer párrafo del HECHO ÚNICO : se mantiene integramente.

Segundo párrafo del HECHO ÚNICO : Se sustituye por lo siguiente : « Entre las 15,00 horas del 15 de octubre de 2011 y las 6,30 horas del día siguiente se produjo la sustracción de la motocicleta matrícula U....WWW valorada en 2.019 euros, propiedad de Secundino , cuando la misma estaba estacionada en calle San Severiano de Cádiz, siendo recuperada ese mismo día en la calle Hidroavión Numancia con el sistema de bloqueo desactivado, recuperándose sin daños. No ha resultado probado que Guillermo haya tenido participación en este hecho ».

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante, condenado en la instancia por un delito continuado de hurto de uso de vehículo a motor de los arts. 244.1 y 74 del Cp , en error en la apreciación de la prueba si bien, solo circunscribe su desacuerdo a una parte de los hechos probados, en concreto, la relativa a los hechos probados del 15 de octubre de 2011 por entender que en relación a este concreto hurto de uso, esto es, de la motocicleta matrícula U....WWW , que se encontraba estacionada en la calle San Severiano de Cádiz, no se arbitró prueba suficiente para la condena penal.

Por ello entiende el recurrente que cabe la condena sólo por el primero de los hurtos de uso recogidos en los hechos probados, y al tener el vehículo a motor un valor inferior a 400 euros, habría que condenar por una simple falta del art. 623.3 del Código Penal .

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 y el TS ( sentencias 4 Ene ., 5 Feb ., 8 y 15 Mar ., 10 y 15 Abr . y 11 Sep. 1991 , 507/96, de 13 Jul ., 628/96, de 27 Sep ., 819/96, de 31 Oct ., 901/96, de 19 Nov ., 12/1997, de 17 Ene ., 41/97, de 21 Ene ., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dicen que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

El juez a Quo condenó al recurrente por el hurto de uso de la motocicleta U....WWW por encontrarse las huellas dactilares del acusado en un casco que fue encontrado en el interior del cofre del vehículo sustraído, en el momento en que éste es recuperado. Ahora bien, este indicio es, por sí solo, insuficiente para enervar la presunción de inocencia toda vez que el propietario de la motocicleta no reconoció el casco como de su propiedad y tampco se determinó la identidad de su propietario de forma que el hallazgo de las huellas del acusado en dicho casco lo único que acredita es que estuvo en contacto con el objeto, que no fue sustraído, y, por ende, con el autor del hurto de la moticicleta en momentos próximos al hecho delictivo pero no necesariamente que él fuera el autor.

El juez a quo menciona como elemento indiciario el dato de que el acusado cuenta con condenas anteriores por delitos de sustracción de vehículos, lo que obviamente no debe tenerse en cuenta toda vez que esos antecedentes no viene referidos de forma directa al hecho base que se pretende probar de forma indirecta pues son completamente ajenos al mismo.

Y por lo que respecta a la declaración policial autoincriminatora al folio 26 la misma no fue ratificada a presencia del Juez Instructor, no compareciendo el acusado al juicio oral celebrándose éste en su ausencia. La STS de 28 de diciembre de 2010 nos dice que por lo que se refiere a la validez que procede otorgar a la declaración autoincriminatoria de la persona concernida, efectuada a presencia de letrado y con todas las garantías pero en sede policial exclusivamente , « ... la doctrina de esta Sala está recogida en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Noviembre de 2006 , a tenor del cual:

'....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia....'.

De acuerdo con este acuerdo mayoritario de la Sala y que hasta ahora constituye la doctrina aplicable, emanada de esta Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, tales declaraciones autoincriminatorias en sede policial solo pueden ser valoradas si se introducen en el Plenario a través de los funcionarios ante los que se prestaron . Esta doctrina tuvo su primera aplicación en la STS 1215/2006 de 4 de Diciembre , que fue la que dio lugar al acuerdo, y entre las últimas , puede citarse la 1239/2009 de 30 de Diciembre.

En cumplimiento de este acuerdo, se pueden contabilizar diversas sentencias que conceden validez a las declaraciones incriminatorias en sede policial no ratificadas posteriormente en sede judicial. En tal sentido se pueden citar las SSTS 595/2008 de 29 de Septiembre , 150/2009 de 17 de Febrero ó la más detallada 224/2009 de 2 de Marzo .

Y a los efectos del presente caso, resulta patente que no se ha cumplido con las exigencias del Acuerdo del Pleno citado en la medida que los agentes de policía ante los que se produjo la declaración autoincriminatoria del recurrente no acudieron al Plenario , y por lo tanto su declaración no pudo ser introducida en dicho acto, y en consecuencia, el Tribunal valoró como prueba de cargo la declaración policial del recurrente en el atestado, cuando éste, como es sabido solo tiene el valor de denuncia, incluyendo las declaraciones que en él se contengan -- SSTS 640/2006 ; 530/2005 ó 626/2007 ; 412/2009 ó 982/2009 -- y por ello no tiene ninguno de sus contenidos el valor de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia porque como tiene declarado el Tribunal Constitucional, solo la presencia del Juez otorga la condición de prueba, solo su presencia es capaz de generar actos de prueba -- SSTC 206/2003 ; 68/2010 de 18 de Octubre --. El Juez '....es el único órgano que por estar institucionalmente dotado de independencia, asegura la totalidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria....' , doctrina también recogida en SSTS 1338/2003 ; 1043/2009 ó 854/2010 de 1 de Octubre , entre otras.

Es fundamental la STC 68/2010 de 18 de Octubre que abordando la cuestión del alcance de la validez de las declaraciones incriminatorias efectuadas en el atestado policial sienta la doctrina de que:

'....La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente el valor de denuncia como señala el art. 297 de la LECriminal ' por lo que, considerando en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirmen por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios....'.

Se reconoce en dicha sentencia como única excepción los datos objetivos que puedan constar en el atestado como croquis, planos o fotografías, pero se añade:

'....Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar la los testimonios prestados en sede policial....'..

Como puede comprobarse, la sentencia del Tribunal Constitucional se separa de otras anteriores -- SSTC 303/1993 ; 51/1995 ; 7/1997 y 153/1997 -- y claramente es contraria incluso al rescate de la declaración incriminatoria de la persona concernida efectuada en el atestado, mediante la declaración de los agentes policiales ante los que aquélla se emitió.

De acuerdo con esta doctrina, con mayor rigor y contundencia hay que declarar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente en el particular que se analiza.

Procede por ello la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Guillermo contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 26 de Septiembre de dos mil trece DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS integramente dicha resolucióny, dejándola sin efecto, CONDENAMOS al recurrente como autor criminalmente responsable de una falta de hurto de uso de vehículo a motor del art. 623.3 del Cp a la pena de multa de cuarenta días con cuotas diarias de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad que podrá cumplirse en régimen de localización permanente con imposición en la instancia de las costas correspondientes a un juicio de faltas y declaración de oficio de las costas de esta alzada .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.