Sentencia Penal Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 2/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación Procedimiento de Enjuiciamiento Rápido nº 2/16
Procedimiento de Enjuiciamiento Rápido nº 317/15
Juzgado de Lo Penal nº VEINTISEIS de Barcelona.
S E N T E N C I A nº /16
Ilmos. Srs:
Dº. José María Torras Coll
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dº. Salvador Roig Tejedor
En Barcelona, a seis de junio de dos mil dieciséis.
VISTO ante esta Sección, el Rollo de Apelación de Procedimiento de Enjuiciamiento Rápido nº 1/16
formado para sustanciar el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
Lo Penal nº 26 de los de Barcelona en el Procedimiento de Enjuiciamiento Rápido nº 317/15 de los de dicho
órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, siendo
parte apelante el acusado Dº. Victoriano y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado
Ponente Dº. Salvador Roig Tejedor, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha de 18/11/2015 se dictó Sentencia en cuya Parte Dispositiva se dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Victoriano , como autor responsable de un DELITO de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN TENTATIVA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos (sic), de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante e1 tiempo de la condena y al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal del referido acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que se le imputa y subsidiariamente se le condene como autor de un delito de daños a la pena de multa de 1 mes a razón de una cuota diaria de 3 € o, subsidiariamente, se acuerde imponer la pena en dos grados o en su grado mínimo.



TERCERO.- Admitidos a trámite el Recurso, se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuvieren por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

El recurso, aceptando el Tribunal los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no contradigan cuanto se dirá, debe ser desestimado.


PRIMERO.- Como primer motivo de su recurso se alega error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción del derecho a la presunción de inocencia. Por el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso planteado.

Alegado error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el Recurso de Apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la Sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas Sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb.

2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del Recurso de Apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia), que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de Juicio Oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas Sentencias posteriores. Un ejemplo es la Sentencia TC nº 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , y 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la Apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de Apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de Apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre , ó 80/2006, de 13 de marzo , FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del Recurso de Apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del Recurso de Apelación en el ámbito del Procedimiento Abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al Tribunal de Apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

Pues bien, en el caso de autos, la Sentencia recurrida basa su Fallo condenatorio no solamente en la declaración del testigo directo que vió, con total claridad, cómo el acusado fracturaba la ventana del vehículo, accediendo al interior y logrado sacar un patinete así como las testificales policiales que acudieron al lugar de los hechos tras el requerimiento de su Sala (llamada del anteriormente citado testigo), que localizaron al acusado dentro del vehículo y con el patinete en el exterior, y finalmente la de la propietaria que depuso que el vehículo estaba debidamente cerrado; en virtud de dichas declaraciones considera acreditado que el acusado, con ánimo de lucro, intentó sustraer efectos que se hallasen en el interior del vehículo.

Y en efecto, tal relato de hechos probados tiene su fundamento en la prueba practicada en autos, pues del visionado del DVD del acto de juicio, se desprende lo depuesto por el testigo y arriba expresado, avisando por tal motivo a los agentes de la autoridad. Igualmente de la declaración de los agentes que acudieron ante aquel requerimiento se desprende que el acusado se halló dentro del vehículo, así como junto a él estaba un efecto que pertenecía al interior del vehículo.

Del conjunto de lo depuesto, deducidos de la prueba personal y directa practicada en el Plenario, la Juzgadora de Instancia deduce, al igual que la Sala, que el acusado empleó fuerza en la cosas, en la modalidad de fuerza exterior, iniciando los actos de naturaleza ejecutiva tendentes a tal fin, no logrando su objetivo lucrativo -la disponibilidad del patinete o la sustracción de cuales otros efectos que se hallaren en el interior- por la intervención de los agentes de la autoridad que lo detuvieron en el acto.

La deducción que realiza la Juzgadora de Instancia es lógica y racional, y no se aprecia vulneración en el juicio crítico realizado por ésta.

Por todo ello, el conjunto de la prueba de naturaleza directa, analizada en la Sentencia, y tratándose de prueba válidamente obtenida y sometida a los principios de inmediación y oralidad, se considera suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, no observándose vulneración alguna de este derecho en la Sentencia.

Así, debe tenerse que, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

No es admisible que se exprese como motivo de recurso que no exista prueba directa del hecho de la conducta ejercitada por el acusado, significando que esta recurrente no le dirigiera preguntas al testigo en el Plenario y ni que decir tiene sobre la pretendida necesidad de reconocimiento en rueda pues estamos ante un delito fragrante. Por lo expuesto procede la desestimación de este motivo.



SEGUNDO.- Con segundo motivo se articula la consideración de que estaríamos ante un delito leve de daños en atención a la cuantía de los daños causados en el vehículo; pues bien, significar que NI en el escrito de conclusiones elevado a definitivas Ni por vía de informe se suscitó dicha calificación alternativa por la hoy recurrente. Esta calificación alternativa no tuvo tratamiento valorativo en la Instancia, y se plantea ahora.

Acerca del elemento subjetivo del tipo penal de robo con fuerza en las cosas no podrá sustentarse en pruebas de naturaleza objetiva, por su propia esencialidad subjetiva. Así, salvo aquellos supuestos en que el propio acusado venga a admitir abierta y explícitamente el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito apoderándose de bienes ajenos, ello habrá de ser inferido a partir de otra serie de elementos de acreditación indirecta o indiciaria, cuya presentación han de presentar las notas de ser múltiples, concomitantes e interrelacionados; en nuestro caso, el juicio se celebró en ausencia del acusad, por lo que difícilmente se expresó su voluntad de dañar el vehículo (u otra distinta al ánimo de lucro esencial al delito de robo). Pese a esa ausencia, se infiere de una forma palmaria por una sería de extremos objetivos y que son expresados en la Sentencia cuales son el hecho de haber sido sorprendido rebuscando el interior del vehículo así como del hecho de haber extraído del exterior del vehículo un patinete siendo presenciado por la patrulla actuante.

En su consecuencia decae el motivo esgrimido n solo por extemporáneo sino por tener base probatoria en base a la practicada en la Instancia.



TERCERO.- Finalmente se suscita la rebaja de dos grados, por virtud de la tentativa alegando la escasa gravedad de los hechos así como el valor de lo hurtado (240 € sic) -cuando en realidad sería 60 € según la pericial que consta en la causa-. Como analiza la Sentencia hoy recurrida, estamos ante un hecho in fraganti y como tal se han cometido todos los actos ejecutivos propios y necesarios para alcanzar el resultado. Estamos ante una tentativa acabada -o en nomenclatura del Cp 1.973- en una frustración y según el artículo 62 del Cp 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. Procede, tal como se ha verificado en Sentencia la rebaja en un solo grado a la penalidad del delito consumado.

Sobre la alegación que la pena sea en el grado mínimo, se esgrime la menor entidad de los hechos, la ausencia de reclamación de los perjudicados (sic) -cuando en realidad solo es la Sra. Rapun- y la ausencia de antecedentes penales no computables en el acusado.

En materia de individualización de la pena, el marco legal y jurisprudencial que es de aplicación, recogiendo una resolución de esta Sección de fecha de 23 de noviembre de 2011,el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras muchas, en las Sentencias 84/2010 de 18.10 , 665/2009 de 24.6 y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la Sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional entre otras, STC de 21/2008 de 31 de Enero . '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -- conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'. '....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado el Alto Tribunal -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. Tal motivación no tiene por qué ser extensa pero tiene que existir sobre el caso concreto.

Así, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , ha afirmado que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación y apelación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Tras la citada reforma, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal .

En concreto, y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Sobre esta base la Juzgadora de instancia ha apreciado la existencia de un antecedente penal que no es computable. Consideramos que es adecuada esta motivación por cuanto se ha concretado la pena en la mitad inferior; más consideramos que es escueta pero NO por ello vulnera la doctrina antes citada, por lo que debe ser confirmada.

Por lo expuesto debemos desestimar el Recurso de Apelación y confirmar el Fallo apelado.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por Dº. Victoriano contra la Sentencia dictada en fecha de 18/11/2015, por el Juzgado de Lo Penal nº 26 de los de Barcelona , debemos confirmar como confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, la pronunciamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.