Sentencia Penal Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 217/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 217/2016

Proc.para enjuciamiento rápido determinados delito nº 36/2016

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 430/16

Ilmos. Sres.

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 25/07/2016, dictada en Proc.para enjuciamiento rápido determinados delitos número 36/16, seguido ante el Juzgado Penal núm. 3 de Lleida.

Es apelante Epifanio , representado por la Procuradora Dª. SUSANA BELLOSTA LACAMBRA y dirigido por la Letrada Dª. CRISTINA BASOLS. Son apelados elMINISTERIO FISCAL,así como Concepción , representada por la Procuradora Dª. EUGENIA BERDIE PABA y dirigida por el Letrado D. SEBASTIÀ JOVÉ ROMERO.

Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal núm. 3 de Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 25/07/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Epifanio , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, concurriendo la circunstancia Atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal , a la siguiente pena: .- 6 meses de prisión; .- inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Sr. Epifanio , deberá abonar las costas de la presente instancia.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.-Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena. En la misma se declara probado que al acusado se le impuso la pena de prohibición de aproximarse a su pareja sentimental, Concepción , a menos de 200 metros, en virtud de sentencia de 21 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Lleida . Dice la sentencia que el 10 de julio de 2016 el acusado, consciente de la vigencia de la prohibición, se dirigió al Bingo Llista Blava de Lleida, donde se encontraba la Sra. Concepción , y se sentó junto a ella, quien le pidió en varias ocasiones que se marchara, si bien el acusado, lejos de irse definitivamente, salió en entró en varias ocasiones, provocando que ella y las dos amigas con las que se encontraba se marcharan a casa, seguidas por el acusado, quien estuvo llamando al timbre del domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 de Lleida durante la madrugada, e incluso durmió en un banco situado frente al referido inmueble. .

La defensa del acusado recurre la sentencia alegando como motivos del recurso infracción del art. 468 del CP y error en la valoración de la prueba, viniendo a sostener, en suma, que no concurre el elemento subjetivo del dolo, por cuanto el acusado actuó en el convencimiento de que su conducta no era típica por el consentimiento expreso de la denunciante, quien en fecha 5 de febrero de 2016 realizó unas manifestaciones ante los Mossos d'Esquadra manifestando que no quería la orden de protección y que quería volver con el acusado, lo que haría aplicable el error de prohibición del art. 14 del CP . De forms subsidiaria, se interesa la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.2 del CP , al actuar el acusado bajo los efectos de bebidas alcohólicas, solicitando la imposición de una pena de 4 meses de prisión.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan la apelación e interesan la confirmación de la sentencia, al hallarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación de error en la valoración probatoria anudada a la infracción del art. 468 del CP , por inexistencia del elemento subjetivo del dolo, conviene recordar que en materia de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo anàlisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

En este supuesto el acusado ha resultado condenado por un delito de quebrantamiento de condena, resultando procedente traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2005 , según la cual tal tipo delictivo se caracteriza por 'la decisión de alzarse contra las sanciones impuestas en virtud del ejercicio de la potestad punitiva del Estado', o de' desconocer o despreciar el cumplimiento de la legalidad', constituyendo una auténtica 'rebelión contra la aceptación de la pena'. Por otro lado, y como quiera que todo delito ha de consistir en la afección real o potencial de un bien jurídico penalmente protegido, la conducta habrá de vulnerar el que con ese delito se precave, cual es la eficacia de la potestad punitiva del Estado ejercida a través de la Administración de Justicia.

Efectivamente, son elementos del tipo del art. 468 del CP los siguientes:

1.- De carácter normativo, representado por la exigencia de que la condena o decisión privativa de libertad haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva.

2.- De carácter objetivo, constituido por el acto material al incumplir la pena impuesta o medida cautelar.

3.- De carácter subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

En concreto, la pena o medida cautelar de alejamiento o prohibición de acercamiento persigue la creación de un círculo de seguridad que origine tranquilidad a la persona protegida. El delito de quebrantamiento de medida cautelar es un delito eminentemente intencional.

Desde esta óptica, ha de coincidirse con la juez 'a quo' en que en este supuesto la conducta del acusado resulta del todo incardinable en el tipo penal de quebrantamiento del art. 468 del CP , concurriendo todos y cada unos de los elementos del mismo.

En cuanto a la resolución judicial por la que se acordó la prohibición de aproximación a la denunciante y su notificación al acusado, consta aportada a la causa la documental que la justifica.

Por lo que se refiere al incumplimiento de dicha orden judicial, ello ha resultado totalmente acreditado a través de la declaración de la Sra. Concepción , quien relató los hechos recogidos en el relato fáctico de la sentencia de forma coherente, persistente y sin contradicción alguna, en el sentido de que el acusado acudió al Bingo en el que la misma se encontraba en compañía de dos amigas, permaneciendo a su lado, siguiéndola después hasta su domicilio, llegando incluso a entrar en el mismo, para acabar finalmente durmiendo en un banco próximo a la vivienda, siendo todo ello corroborado por las testigos Sras. Rebeca , Tarsila y María Inés .

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, en primer lugar debe señalarse que el error de prohibición al que hace mención el recurrente se encuentra recogido en el art. 14.3 CP , precepto que dispone: 'El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'. El error sobre la ilicitud (la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible. La STS 644/2003 de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste 'en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto en preciso tener en cuenta las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. Con mayor extensión, la STS 163/2005 de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición 'ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo'. Con independencia de que el art. 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición , lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La STS 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que se preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, el análisis debe realizarse tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivos y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Pues bien, en el supuesto de autos no es posible apreciar el error alegado, puesto que no concurren los requisitos necesarios para ello. El acusado conocía el contenido de la orden que le prohibía comunicarse con su pareja, sin que sea dable admitir las alegaciones efectuadas por el mismo que deben entenderse efectuadas con ánimo meramente autoexculpatorio en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, por cuanto es claro que ninguna resolución se había dictado por el juzgado a fin de dejar sin efecto la medida en su momento acordada, sin que tampoco el acusado llevara a cabo actuación alguna a fin de informarse acerca de la vigencia o no de aquélla.

En cuanto a las referencias hechas al consentimiento de la víctima, de las propias declaraciones de la Sra. Concepción se desprende que el día en que ocurrieron los hechos la misma le dijo claramente al acusado que se marchara, pero es que, en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, entre los requisitos que el artículo 468 CP exige para la comisión del delito de quebrantamiento de condena antes señalados, es de observar la inexistencia de elemento alguno en el tipo objetivo del delito imputado que tenga que ver con la ausencia de consentimiento de la víctima, esto es, que estando presente éste se excluya la comisión del tipo. Y es que el delito de quebrantamiento es de resultado cortado: acreditada la existencia de la medida de alejamiento y acreditado el incumplimiento, se han rellenado las previsiones del tipo, sin que quepan argumentaciones acerca de extremos tales como existencia de un perdón o reconciliación que haga innecesaria la medida o la presencia de autorizaciones puntuales de la víctima para que el imputado puede vulnerar la media y visitar a aquélla. En consecuencia, resulta obligada en este caso la aplicación del criterio general sentado por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25.1.2008 en el que se acordó que '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis que ha sido acogida por las SsTS de 29.1.09 y 2.7.14 , entre muchas otras, en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal, insistiendo en que el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito publico no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

Por ello, el motivo impugnatorio no puede prosperar.

TERCERO.-Igual suerte le depara al segundo motivo de apelación.

La parte pretende la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7 del CP por actuar el acusado bajo los efectos de bebidas alcohólicas, solicitando una pena de 4 meses de prisión.

Como viene a señalar la STS de 2.7.2014 'La jurisprudencia solo admite excepcionalmente la apreciación como muy cualificada de una atenuante analógica, exigiéndose que se acredite una mayor intensidad, superior a la normal, respecto a la atenuante correspondiente, teniendo en cuanta todos los datos y elementos que prueba la menor antijuricidad o culpabilidad del agente, que le hagan merecedor de un trato más benévolo, pero en casos como el presente al contarse con la eximente del art. 20.2, con la eximente incompleta del art. 21.1 y con la atenuante ordinaria del art. 21.2, que sustituyen y absorben aquella posibilidad, por lo que dada la mera tipificación de las atenuantes derivadas de la intoxicación por alcohol, no es técnicamente aceptable la configuración de la atenuante por vía analógica en relación con el art. 21.2, o con el art. 21.1 y 20.2'.

Pues bien, en este caso ya se valora correctamente en la sentencia la afectación que el acusado presentaba al momento de ocurrir los hechos, coincidiendo todos los testigos en que estaba bajo los efectos del alcohol, considerando por ello la juzgadora que resulta aplicable al mismo la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP , aplicándole finalmente la pena en su límite inferior de seis meses de prisión, la cual resulta del todo legal y proporcionada con las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

En consecuencia con todo lo argumentado, procede la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia impugnada, ante su correcta y acertada fundamentación fáctico-jurídica.

CUARTO.-La desestimación de la apelación conduce a la imposición de costas derivadas de esta alzada al recurrente, en aplicación de lo dispuesto por el art. 240 de la LECrim .

Por todo lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida, en Procedimiento Rápido nº 36/16, queCONFIRMAMOS; y todo ello con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia