Sentencia Penal Nº 430/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 72/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 72/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1382/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CORNELLA DE LLOBREGAT
Acusado: Adelina y Leovigildo
Magistrado ponente :
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA Nº 430/2017
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA
Barcelona, a dieciocho de septiembre del dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Procedimiento Abreviado nº 72/2016, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1382/2013
del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornella de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública, contra
los acusados Adelina , con DNI nº NUM000 , nacida en Esplugues de Llobregat el día NUM001 del año
1977, hija de Teodulfo y de Encarnacion , domiciliada en Cornella de Llobregat, cuya solvencia no consta,
en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Fernando Moratal y defendida por el
Letrado D. Lluis Homdedeu Cortes, y Leovigildo , con DNI nº NUM002 , nacido en Barcelona el día NUM003
del año 1976, hijo de Luis Pablo y de Inmaculada , domiciliado en Cornella de Llobregat, cuya solvencia
no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Álvarez y
defendido por la Letrada Dña. Amancia Hornillos Ruiz, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 31 de mayo con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, del art. 368 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Adelina y Leovigildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil euros con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

También solicitó que se acordara el decomiso de la sustancia e instrumentos intervenidos.



TERCERO .- Las defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que entre noviembre del año 2013 y octubre del año siguiente Adelina , toxicómana de larga duración, con el objeto de poder financiar la adquisición de la heroína que consumía, se dedicó de forma habitual a vender a terceras personas, también toxicómanos, pequeñas cantidades de dicha sustancia, utilizando para ello preferentemente su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 NUM004 NUM004 de Cornellà de Llobregat.

En fecha 27 de marzo del año 2014 los agentes de la autoridad intervinieron a Aureliano , instantes después de que abandonara el domicilio de la CALLE000 nº NUM004 NUM004 NUM004 de Cornellà de Llobregat, una papelina de heroína con un peso de 0,16 gramos y una riqueza en base de 7,7%.

En fecha 15 de septiembre del mismo año intervinieron a Daniel , también instantes después de salir del domicilio antes mencionado, una papelina de heroína con un peso 0,21 gramos y una pureza en base de 13,1%.

En fecha 14 de agosto del año 2014 los agentes de la autoridad intervinieron Adelina y Leovigildo , cuando circulaban con un turismo mat. ....XWR , diez envoltorios, conteniendo tres de ellos un peso de 0,23 gramos, 0,22 gramos y 0,24 gramos de heroína con una riqueza en base del 11%; cuatro de ellos con un peso de 0,22 gramos, 0,25 gramos, 0,07 gramos y 0,28 gramos de heroína con un riqueza en base del 12%; y los tres restantes con un peso de 0,24 gramos, 0,25 gramos y 0,25 gramos con una riqueza en base del 10%.

En fecha 27 de octubre del mismo año, con ocasión de la entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción en el domicilio Adelina y Leovigildo , sito en la CALLE000 nº NUM004 NUM004 NUM004 de Cornellà de Llobregat, se intervinieron dos botes blancos con metadona, dos básculas de precisión, envoltorios vacíos, seis papelinas que contenían cafeína, dieciséis papelinas con un peso neto de 4,68 gramos de heroína con una pureza del 1,6% y una bolsa con 2,10 gramos de marihuana.

Fundamentos

PRIMERO . Cuestiones previas.- La defensa de Adelina solicitó que se declarara la nulidad de las intervenciones telefónicas, toda vez que dicha decisión se fundó en la declaración de un testigo protegido que nunca declaró durante la fase de instrucción y tampoco lo ha hecho en el acto del juicio. De conformidad con lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ también solicita la nulidad de la entrada y registro del domicilio.

Dicha pretensión no puede prosperar. Es verdad que los agentes de la autoridad iniciaron su investigación como consecuencia de la información que les había aportado una persona a la que se le otorgó la condición de testigo protegido y, si esta hubiera sido la única fuente de información utilizada por el Juzgado de Instrucción para acordar la intervención del teléfono de dicha acusada, existirían buenas razones para declarar la nulidad del auto acordando dicha interceptación de las comunicaciones telefónicas, pero lo cierto es que en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 2 de octubre del año 2014 se hace constar claramente que la información aportada por dicho testigo fue corroborada a través de las vigilancias establecidas por los agentes de la autoridad en las inmediaciones del domicilio de la acusada.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es constante y reiterada cuando afirma (por todas, ver la STS nº 412/2015 ) que son insuficientes las meras noticias confidenciales para justificar la restricción de derechos fundamentales. En este sentido, en la STS nº 203/2015, de 23 de marzo , se decía: 'En consecuencia, la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar tal invasión en los derechos fundamentales y así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre , en la que se recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero ). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a «fuentes o noticias confidenciales». Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero ' .

Dado que en el presente caso no es cierto que el auto acordando la intervención telefónica se fundara exclusivamente en la información aportada por un testigo protegido, resulta patente que no procede declarar la nulidad del mismo fundada en dicha circunstancia.

Las defensas de los acusados también alegaron, como cuestión previa, que no se había respetado la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes intervenidas y que, por tanto, los informes periciales aportados a la causa debían considerarse nulos.

Esta segunda pretensión tampoco puede prosperar. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de forma constante y reiterada que los posibles defectos en la cadena de custodia no plantean un problema de nulidad de la prueba, sino de fiabilidad de la misma.

Así lo recoge, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1029/2013 en la que se afirma lo siguiente: Estamos ante un problema no tanto de validez, como de fiabilidad. Así lo recordaba la STS 1072/2012, de 11 de diciembre . La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna. El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra legislación procesal, sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art.

334, entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su depósito, recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359).

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: 'El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba' (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad .

Desde esta última perspectiva, es necesario poner de relieve que ambos acusados reconocieron que la sustancia intervenida por los agentes de la autoridad, cuando circulaban el día 14 de agosto del año 2014 con un turismo BMW y con ocasión de la entrada y registro llevada a cabo en fecha 27 de octubre del mismo año, se trataba de heroína, manifestando que son toxicómanos de larga duración y que estaban destinadas a su propio consumo y no a ser distribuida entre terceras personas, por lo que, en realidad, carece de relevancia la discusión sobre la cadena de custodia.

En todo caso, debe señalarse que la jurisprudencia también ha establecido que el tribunal debe partir de la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación, sospecha que en el presente caso no concurre, sin que las defensas hayan aportado ningún dato que permita cuestionar la presunción antes mencionada.



SEGUNDO. Valoración de las pruebas .- En el acto del juicio se practicó prueba de la que se infiere que ambos acusados son toxicómanos de larga duración. Así se desprende claramente del informe emitido en el acto del juicio por la médico forense Celsa , de los informes realizados por el Instituto de Toxicología sobre las muestras de cabello obtenido de los dos acusados, así como de la documentación aportada a las actuaciones y de la percepción directa que este tribunal tuvo del deterioro físico de ambos acusados.

La condición de toxicómanos -de larga duración- de los acusados es lo que nos permite afirmar que las declaración testificales prestadas por los agentes de la autoridad que participaron en la investigación de los hechos objeto de la presente causa no es lo suficientemente concluyente para afirmar que los acusados se dedicaran al tráfico de sustancias estupefacientes.

Efectivamente, todos los agentes de la autoridad manifestaron haber realizado labores de vigilancia en la vivienda de los acusados y todos ellos dijeron haber observado como personas con la apariencia exterior propia de los toxicómanos de larga duración (algunos de ellos conocidos desde hace tiempo por los propios agentes de la autoridad) accedían al interior de dicho domicilio y en algunos caos, minutos mas tarde, volvían a salir de él.

Por otra parte, a alguna de las personas que salían de dicha vivienda ( Aureliano y Daniel ) se les ocupó una papelina de heroína y los mismos agentes de la autoridad, en fecha 14 de agosto del año 2014, intervinieron en el vehículo conducido por los acusados diez papelinas de heroína.

Todas estas circunstancias, por si solas, serían insuficientes para considerar debidamente probado que los acusados se dedicaran al tráfico de sustancias estupefacientes. Es verdad que todo lo expuesto permitía hacer un juicio indiciario que justificaba cumplidamente la medida acordada por el Juzgado de Instrucción de interceptación de las comunicaciones telefónicas de la acusada Adelina , pero difícilmente puede considerarse fehacientemente acreditado dicho tráfico de sustancias estupefacientes.

Efectivamente, resulta plenamente verosímil y conforme a las reglas de la experiencia que dos personas que ostentan la cualidad de toxicómanos de larga duración se relacionen de forma mas o menos asidua con personas que ostentan su misma condición, por lo que no resulta extraño que otras personas adictas a sustancias estupefacientes accedieran al interior de la vivienda de los acusados.

Por otra parte, aunque es cierto que a dos personas que salían del domicilio de los acusados se les intervino sendas papelinas de heroína, no es posible afirmar de forma concluyente que dichas papelinas la adquirieran de los acusados. Es verdad que los agentes de la autoridad (especialmente la Mosso d'Esquadra nº NUM005 ) relataron que Aureliano y Daniel reconocieron haber comprado dicha sustancia a los acusados, pero lo cierto es que dichas manifestaciones no quedaron consignadas en las actas de intervención unidas a la causa y ninguna de las partes propuso la testifical de dichas personas, lo que convierte al testimonio de los agentes (en relación a este extremo en concreto) en testimonios de referencia propiamente dichos, lo que hace inviable declarar probada la venta de las papelinas de heroína antes mencionadas en base, exclusivamente, a la declaración de los agentes de la autoridad tantas veces mencionada.

Debe señalarse, finalmente, que de las trece vigilancias del domicilio de los acusados que constan debidamente documentadas (ver folios 40 a 83 de la causa), tan solo en dos ocasiones se intervino a las personas que salían de la vivienda algún tipo de sustancia estupefaciente. Por otra parte, la droga intervenida a los acusados el día 14 de agosto del año 2014, dada su condición de toxicómanos de larga duración, podría perfectamente estar destinada a su propio consumo.

Sin embargo, la información aportada por la interceptación de las conversaciones realizadas con el teléfono de la acusada Adelina , junto con los datos anteriormente referidos, nos permite concluir que Adelina financiaba su consumo de sustancias estupefacientes mediante la venta a pequeña escala, o al menudeo, de heroína a terceras personas.

Procedemos a reproducir algunas de las transcripciones de las conversaciones mantenidas telefónicamente entre Adelina y terceras personas, de las que se infiere claramente que dicha persona se dedica a comprar droga en pequeñas cantidades y a revenderla.

Así, al folio 263 de la causa consta una conversación entre Adelina y Montserrat que es del tenor literal siguiente: Adelina : no tengo nada tío.

MUJER: Estoy esperando, no tienes nada ahora?.

Adelina : No tengo nada, si me dejas el dinero tardo una hora y me voy por la autopista MUJER: pufffff...

Adelina : Déjame el dinero tía...

MUJER: y ande estas?.

Adelina : Te voy a buscar, donde estas tu?.

MUJER: Yo estoy en los autobuses, que te estoy esperando!.

Adelina : Pues venga que voy a los autobuses y me dejas el dinero y tardo una hora.

MUJER: Pero vas a tardar mucho?.

Adelina : No una hora que voy con el coche.

MUJER: Quien va a venir?.

Adelina : No no estoy yo al lao estoy al lao, estoy en os.. casi al lao del McDonald's venga.

MUJER: deeu.

Al folio 271 Adelina recibe una llamada de un hombre y mantienen la siguiente conversación: HOMBRE: Si?.

Adelina : Gordo donde estás HOMBRE: Estoy aquí al lado de la estación Adelina : Que te iba a decir déjame la pasta y luego cuando llegue te la ... Déjame el dinero (EL HOMBRE LA PASA EL TELEFONO A UNA MUJER) MUJER: Qué? Adelina : Que me dejes el dinero y luego cuando llegue te pego una llamada ...

MUJER: Se la pegas al Indalecio , pero pásala guay , eh Adelina : Vale. Oye pero tenéis que venir para aquí, no vaya a venir el tren MUJER: Venga ya, ¿dónde estas? que no puedo...

Adelina : en el otro carril MUJER: pufff... en el otro carril?, pero como bajo el puente y to ... tía.

Adelina : con el tren MUJER: Espérate anda tía ... puff Adelina : Pues dile al gordo que pase por ...

Al folio 277 Adelina llama por teléfono a Montserrat y mantienen la siguiente conversación: Montserrat : Adelina Adelina : Que pasa tía? Montserrat : Que te es ... por que no me han pagao hasta mas tarde. Se ha queda o sin dinero, te estoy llamando pa que lo sepas. Pa que me ... a ver si te ... no te queda na ya?.

Adelina : Claro, es que me quedaba la droga que te he guardado a ti .

Montserrat : Pues no. Hasta que no coja dinero no puedo subir Adelina : Vale, vale ... vale, pa eso me fueras llamao, tía Montserrat : Pero si te estoy llamando, te estoy llamando, te estoy llamando y no me lo has cogido.

Adelina : He visto ahora la llamada ... vale venga Montserrat Montserrat : Cuando, espera, escucha, pero tu te vas ya?. Pa luego llamarte o si te quedas, o si me llama el tío voy, sabes como te digo?, te llamo en un momento. Cógemelo cuando te llame, no?.

Adelina : Vale ... venga Montserrat : Pero ya no te queda ... ya no te queda nada?.

Adelina : Si, si, si que me queda.

Montserrat : Ah vale, pues entonces si me llama el tío voy y te llamo yo a ti. Vale?.

Al folio 282 Adelina recibe llamada de Pirata y mantienen la siguiente conversación: Adelina : Qué Pirata Pirata : Dime, donde esta? Adelina : Aquí abajo Pirata : Nos vemos ahora en cinco minutos mas o menos.

Adelina : Vale, que te iba a decir. Me queda solo una, eh? Pirata : Bueno es igual Adelina : Venga Pirata : hasta ahora Al folio 296 Adelina llama a un hombre y mantiene la siguiente conversación: HOMBRE: alo...

Adelina : oye, estoy aquí, estoy en coche ... quiero ocho, dámelo bien eh? que HOMBRE: ... psssh ... es lo que hay Adelina : me estas escuchando? bueno ... pues, dámelo bien en piedra , vale? HOMBRE: mm ... vale ...

Adelina : vale, estoy aquí, he venido en coche con mi amigo ...

HOMBRE: vale, cuando te hago una llamada por teléfono te diré donde Adelina : vale, venga ... ya me dirás Al folio 308 Adelina recibe una llamada de Jose Antonio y mantiene la siguiente conversación: Adelina : si? Jose Antonio : Habéis ido de viaje? Adelina : No ... que quieres? Jose Antonio : No ...? Adelina : Que quieres? Jose Antonio : No hay? Ehh..? Adelina : Siii tengo Jose Antonio : Aaah claro como me has puesto antes que no ...

Adelina : onde ...

Jose Antonio : Bueno eh ... tar ... tardo ... veinticinco minutos o por ahí Adelina : vale Jose Antonio : Guárdame aunque sea una vale? Adelina : Vengaaaa Jose Antonio : Venga merci Al folio 325 Adelina recibe una llamada de Montserrat y mantiene la siguiente conversación: Adelina : quien es? ... quien es? Montserrat : Yo la Montserrat ... Adelina ... Que ... Los treinta euros los he tirado en valde, que eso no valía ... no? Adelina : como que no valía Montserrat ? Montserrat : Que no vale tía!. Que me tenio que beber un bote de metadona colega, si ma dejao enmoná perdia cuando me la he fumao Adelina : pues eso es lo que voy a tener ... ehh! ... pues eso es lo que voy a tener ..

Montserrat : pues entonces donde estáis ... voy a cogerte los diez euros tia ...

Adelina : vale ... vale, venteee pa mi casa ahora Montserrat : estas en tu casa? Adelina : si Montserrat : venga pues ahora subo!. Hasta ahora.

Al folio 342 Adelina recibe una llamada de Quico y mantiene la siguiente conversación: Quico : que dices? Adelina : na, que lo he tenido que conseguir de otro lao ...

Quico : ehhh ... pues le ha llamao ...

Adelina : que no, no me cogía el teléfono, no me cogía el teléfono...

Quico : es que ... a mi no me coge tampoco Adelina : y ... he tenido que ... lo he encontrado en otro lado ... he conocido a otro, punto Quico : ahhh ... bueno ...

Adelina : pero bueno, ahora tenemos, vale? me ha costado mas caro pero bueno, por lo menos tengo! Quico : si, si ... claro ...

Adelina : venga, tardo nada, cuarenta minutos Quico : venga Adelina : vale, dile ... llama a Montserrat y puedes decirle que tengo ...

Quico : vale Adelina : y a todos que no tengo para llamar a nadie, vale? Quico : venga Adelina : venga Quico : hasta ahora De las conversaciones que acabamos de transcribir, así como de otras que constan en las actuaciones, se desprende claramente que Adelina vende pequeñas cantidades de heroína a otras personas que también son consumidoras habituales de sustancias estupefacientes, siendo necesario poner de relieve que no hemos localizado ni una sola conversación de la que pueda inferirse que el acusado Leovigildo haya participado en la venta de dichas sustancias a terceras personas.

Es verdad que de las conversaciones telefónicas que consta transcritas en las actuaciones parece deducirse que dicho acusado ha intervenido, en alguna ocasión, en la compra de droga en la localidad del Vendrell, pero reiteramos que no existe constancia alguna de que haya intervenido en la reventa de dicha sustancia a terceras personas.



TERCERO . Calificación del delito .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas del art. 368 del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la heroína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

Las defensas de los acusados alegaron que, en todo caso, debería aplicarse el subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal . Dicho precepto dispone que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La jurisprudencia ha venido entendiendo (por todas, ver la STS 254/2017 ) que el párrafo 2º del art.

368 Código Penal permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho --lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-- y a las circunstancias personales del autor --que nos reconduce al área de la culpabilidad--. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley -- art. 849-1º LECriminal --.

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de Junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 Cpenal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Cpenal.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 Cpenal no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro . Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto solo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor' , realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro. Es decir, el precepto exige que se atienda conjuntamente a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor, pero no que concurran inexcusablemente ambos parámetros.

En definitiva, con las SSTS 270/2013 de 5 de Abril , 724/2014 de 13 de Noviembre y 81/2015 , podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal en los siguientes apartados: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368-2º Cpenal , no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, sui madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuando no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del tipo privilegiado desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma .

En el presente caso, dado que hemos declarado probado que Adelina se ha dedicado, durante un espacio de tiempo prolongado, a la venta de pequeñas cantidades de heroína con la finalidad de financiar su consumo a dichas sustancias, no cabe aplicar el subtipo atenuado antes mencionado, toda vez que como acabamos de mencionar la jurisprudencia ha dicho que una dedicación prolongada al ejercicio de dicha actividad delictiva no justifica, desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, la aplicación de dicho tipo privilegiado.



CUARTO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor la acusada Adelina por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

No consta debidamente acreditado que el acusado Leovigildo participara en la comisión de dicho delito.



QUINTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- Concurre en Adelina la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal .

El artículo 21.2 Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo la Sentencia de 5 de mayo de 1998 , declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

En el caso que examinamos, la acusada es una consumidora de larga dependencia a sustancias estupefacientes (como se desprende claramente del informe forense, de la documentación incorporada a las actuaciones y por la propia apreciación directa del Tribunal en el acto del juicio) y la conducta enjuiciada se puede incluir en las que la doctrina del Tribunal Supremo aprecia la atenuante de drogodependencia, siendo razonable pensar que su grave dependencia a las drogas aparece como elemento desencadenante de la venta de una pequeña cantidad de cocaína, cometiendo el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, traficando con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo.

Así las cosas, procede apreciar la atenuante prevista en el número segundo del artículo 21 del Código Penal , dada la dilatada dependencia a las drogas de la acusada y la mínima posesión de drogas para su venta y consumo propio, lo que evidencia que su actuación viene impulsada por la dependencia de los hábitos de consumo y con el fin de satisfacer sus necesidades de ingestión a corto plazo.



SEXTO . Penalidad .- El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal tiene una pena prevista, para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, de tres a seis años.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1 del Código Penal , al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción, necesariamente debe imponerse la pena en su mitad inferior, por lo que consideramos adecuado imponer a la acusada la pena mínima, al no apreciar razones que justifiquen la imposición de una pena superior, por lo que es procedente imponerle la pena de tres años de prisión.

Por otra parte, no cabe imponer la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal , puesto que no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio encaminada a determinar el valor de la droga intervenida, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de enero del año 2008 , en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Código Penal es procedente decretar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- De conformidad con lo que establece el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente condenar a Adelina al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio las restantes.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Adelina como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud de las personas, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leovigildo del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.