Sentencia Penal Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 735/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03063-43-2-2017-0004676

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000735/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000084/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM

Recurrente: Carlos Manuel

Letrado: SANDRA OCHOA FERRER

Procurador: VERONICA SANCHEZ MATARAN

:

SENTENCIA Nº 430/19

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.

En Alicante a 14 de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-10-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000084/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 1077/17 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DENIA. Habiendo actuado como parte apelante Carlos Manuel; representado por el/la Procurador D./Dª. SANCHEZ MATARAN, VERONICA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. SANDRA OCHOA FERRER y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(P. RODA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que los acusados Carlos Manuel, Marco Antonio y Pablo Jesús, mayores de edad, con antecedentes penales a efectos de reincidencia Marco Antonio, venían decidándose de modo habitual al cultivo de sustancia estupefaciente de no grave daño a la salud, cannabis sativa(marihuana) para consumirla y venderla a terceras personas, en la parcela NUM000 sita en Albardanera, Pedreguer, propiedad del primero.

Sobre las 17,15h del día 21 de junio de 2016 ante la presencia policial allí, el dueño de la parcela autorizó voluntariamente el acceso en esa y otra parcela suya y colindante, interniviéndose 265 plantas de marihuana de las cuales 46 estaban en el interior de una caseta de aperos en proceso de secado, 90 en un invernadero y 129 ocultas entre matorrales altos.

El peso total 3.335 grs con una riqueza del 9,8% y se haberlas vendido cual era su propósito hubieran obtenido un beneficio de 4.292,14€ ';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENOa Carlos Manuel, Marco Antonio y Pablo Jesús, mayores de edad, con antecedentes penales a efectos de reincidencia Marco Antonio, como autores responsables de un delito de Contra la salud pública de no grave daño a la salud del art. 368.1CP, con la agravante de reincidencia para Marco Antonio, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN para él y UN AÑO DE PRISIÓN para los otros dos, una multa proporcional a cada uno del tanto, 4.300€ con la prevención de un día de arresto por cada 100€ impagados, decomiso de la droga y costas'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Carlos Manuel se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación de los encausados, Carlos Manuel, Marco Antonio y Pablo Jesús, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, de fecha 23 de octubre de 2018, que los condena como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo segundo del Código Penal, a las penas de un año de prisión para Carlos Manuel y Pablo Jesús y de dos años de prisión para Marco Antonio al concurrir en éste la agravante de reincidencia.

Alegan los recurrentes como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por considerar que no existe prueba alguna de que las sustancias intervenidas tuviesen como destino su transmisión a terceros.

En la sentencia de instancia se declara probado que: 'los acusados Carlos Manuel, Marco Antonio y Pablo Jesús, mayores de edad, con antecedentes penales a efectos de reincidencia Marco Antonio, venían decidándose de modo habitual al cultivo de sustancia estupefaciente de no grave daño a la salud, cannabis sativa (marihuana) para consumirla y venderla a terceras personas, en la parcela NUM000 sita en Albardanera, Pedreguer, propiedad del primero.

Sobre las 17,15 h del día 21 de junio de 2016 (sic) ante la presencia policial allí, el dueño de la parcela autorizó voluntariamente el acceso en esa y otra parcela suya y colindante, interniviéndose 265 plantas de marihuana de las cuales 46 estaban en el interior de una caseta de aperos en proceso de secado, 90 en un invernadero y 129 ocultas entre matorrales altos.

El peso total 3.335 grs con una riqueza del 9,8% y se haberlas vendido cual era su propósito hubieran obtenido un beneficio de 4.292,14 €.'

Pues bien, a falta de prueba directa, en los casos como el presente en los que no se acredita acto alguno de venta de droga a terceros, nada impide que los hechos resulten probados a través de la prueba indirecta.

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, han de estar completamente acreditados, deben estar relacionados y conectados entre sí; y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia. Sobre la aptitud probatoria de la prueba de indicios, debe recordarse brevemente la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Con relación a la prueba indirecta, se ha señalado que la prueba de cargo puede ser indiciaria siempre que se cumplan determinados requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas. De un lado que parta de hechos plenamente probados, y de otro que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 124/2001, de 4 de junio, y 135/2003, de 30 de junio). De modo que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Manifiesta la Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2011: 'Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de enero de 2012 : 'ciertamente, en materia de tráfico de droga, salvo confesión del propio concernido, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

En el presente caso los acusados manifiestan que son consumidores de marihuana y que las plantas eran para ese destino y no para su venta o transmisión a terceros.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 cifró el consumo medio diario de abuso de marihuana en 20 gramos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 señala que 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras personas, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'.

En el caso enjuiciado, la valoración e inferencias realizadas por el juez 'a quo' es correcta y acorde con las reglas de la lógica poniendo de relieve diversidad de indicios existentes y su engarce lógico, extrayendo la única conclusión posible cual es la que los encausados tenían en su poder la droga y ésta estaba preordenada al tráfico, dado que los encausados reconocen que mantenían la plantación entre los tres y que si el cosumo estimado para el consumidor medio por lo que respecta a la marihuana oscila entre 15 y 20 gramos diarios, contando con un acopio para cinco días, lo que ya constituye un acopio importante, la cantidad destinada al autoconsumo no excedería de 100 gramos, incluso pudiera llegarse a considerar para autoconsumo el doble de esa cantidad, mientras que en este caso es evidente que la cantidad incautada excede muy notablemente de esas cantidades, al arrojar un peso total de 3.335 grs con una riqueza del 9,8%, con un valor en el mercado ilícito de 4.292,14 euros.

Pero es que además, pese a que los encausados manifiestan que son consumidores habituales de marihuana, ningún dato objetivo aportan sobre ello, pues ni aquellos que manifiestan haber intentado dejar de consumir e incluso haber acudido a la Unidad de Conductas Adictivas lo acreditan, constando únicamente, a los folios 33 y ss del atestado que respecto de Carlos Manuel y Pablo Jesús se dio una intervención administrativa con cada uno de ellos en 2013 y 2008, respectivamente, por tenencia o consumo de drogas en lugares, vías o establecimientos o transportes públicos y otro expediente sancionador de 2001 a Carlos Manuel (documentos aportado por la defensa al inicio del acto de juicio) y a Marco Antonio varias intervenciones administrativas del mismo tipo entre los años 2007 y 2017 (15 en total) y una condena por delito contra la salud pública en 2013, lo que en modo alguno acredita la condición de cosumidores habituales de marihuana.

Finalmente debemos añadir que, pese a que los encausados aluden a que la plantación se realizó en abril o mayo de ese año porque de haberlo hecho en septiembre se la hubieran robado, ello no explica el hecho de que se encontraran plantas 265 plantas en tres fases, a saber, 46 estaban en el interior de una caseta de aperos en proceso de secado, 90 en un invernadero y 129 ocultas entre matorrales altos en una parcela colindante, como se parecia en las fotografías unidas al atestado.

Todos los datos anteriores llevan a inferir lógicamente que la droga que cultivaban los encausados estaba destinada a la venta a terceros.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel, contra la sentencia de fecha 23-10-18 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.