Sentencia Penal Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 37/2014 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 430/ 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Vélez-Rubio

Diligencias Previas nº 408/09

Procedimiento Abreviado nº 10/2013

Rollo de Sala nº 37/2014

En la ciudad de Almería, a 24 de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Vélez-Rubio, seguida por delito de apropiación indebida y de estafa.

Es acusada:

Modesta, provista de pasaporte nº NUM000 y NIE NUM001, nacida en Bideford (Reino Unido) el día NUM002 de 1953, hija de Fidel y Rosalia, solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privada durante un día, representada por la Procuradora Dª Mercedes del Águila Hernández y defendida por la Letrada Dª Cristina Salvador Lozano.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Higinio y Dª Tarsila, personados ambos como Acusación Particular, representados por la Procuradora Dª Ana Aliaga Monzón y defendidos por el Letrado D. José Joaquín Martínez López.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 21 de octubre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los articulos 248,1; 249 y 250,1, 1° y 6o, y 2 del Código Penal anterior a la reforma de la L. Orgánica 5/10. Es responsable en concepto de autor la acusada, según los Artículos 27 y 28 del Código Penal. No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada la pena de 5 años y 6 meses de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 14 meses multa, a razón de 8€ diarios, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizara a Higinio y Tarsila en la cantidad de 134,250€. por la cantidad ilícitamente obtenida.

CUARTO.-La acusación particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales, además de calificar los hechos como delito de estafa, con adhesión a la petición del Ministerio Fiscal, lo mantuvo como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida de Art. 252 del Código Penal en relación a los Art. 249 y 250 del mismo cuerpo legal y Art. 74 Código Penal. Es responsable, en concepto de Autora, de este delito Da Modesta conforme al art. 28 en relación con el Art. 11 del Código Penal.

Concurren las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal siguientes:

a) Art. 250 n° 1 del Penal:

1º.Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

4o Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5o Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000

6oSe cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

b) Art. 250 n° 2 del C. Penal: Si concurrieran las circunstancias 4a, 5a ó 6a con la Ia del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. Procede imponer a la acusada las penas que se dicen a continuación:

a) Por un Delito continuado de Apropiación Indebida del Art. 252 en relación con el Art. 250, ambos del Código Penal, 6 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 € día.

b)Accesorias correspondientes a la acusada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En vía de responsabilidad civil se imponga a Da Modesta la obligación de entregar a los querellantes la cantidad de 134.250,00€, más los intereses legales incrementados en dos puntos.

Probado y así se declara que:

'Que Modesta, mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales del año 2004, ofreció a Higinio y Tarsila la posibilidad de adquirir para ellos unos terrenos de unos 2.250 metros en la localidad de Chirivel y la construcción de una casa rural de 130 metros cuadrados y una piscina, con la idea de trasladarse a vivir a España y que esta constituyera su domicilio habitual. Para ello, tras firmar un acuerdo por escrito, el matrimonio Tarsila Higinio le ingresaron, en distintas fechas comprendidas entre el 15 de enero de 2005 y el 22 de noviembre de 2006, la cantidad total de 134.250€.

En concreto se hicieron los siguientes pagos:

1º/ 16.500,00€ (dieciséis mil quinientos euros) en fecha 15 de Enero de 2005 mediante cheque bancario n° NUM003 de Solbank, oficina Ciudad Quesada, 03710 Rojales, Alicante, cuenta n° NUM004, en la cuenta de la Sra. Modesta de Cajamar, oficina de Vélez-Rubio, n° NUM005.

2º/ 38.500,006 (treinta y ocho mil quinientos euros) en fecha 27 de Enero de 2005 mediante cheque bancario n° NUM006 de Solbank, oficina Ciudad Quesada, 03710 Rojales, Alicante, cuenta n° NUM004, en la cuenta de la Sra. Modesta de Cajamar, oficina de Vélez-Rubio, n° NUM005.

3º/ En fecha 9 de Diciembre de 2005, 74.250,006 (setenta y cuatro mil doscientos cincuenta euros) mediante transferencia bancaria a la cuenta n° NUM005 de Cajamar cuya titular es Da Modesta desde la cuenta de los querellantes en la misma entidad n° NUM007.

4º/ En fecha 22 de Noviembre de 2006, y a petición de la querellada, los querellantes abonaron la cantidad de 5,000,006 (cinco mil euros) a la cuenta n° NUM005 de Cajamar desde la cuenta que son titulares los querellantes n° NUM007 en la misma entidad.

La acusada no ha realizado ninguna actuación tendente a la compra del terreno, obtener permisos en el ayuntamiento o construcción acordada, apropiándose de las cantidades recibidas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

A este respecto, de las pruebas practicadas, tanto de la declaración de la propia acusada, como la testifical del Sr. Higinio, como de la documental a la que haremos posteriormente referencia, llegamos a la conclusión, esencialmente de que la única razón por la que los querellantes hicieron de las cantidades a las que se hace mención en el relato fáctico tenía como finalidad, la de adquirir un terreno, que ya estaba determinado de 2250 metros cuadrados, para luego construir en esa parcela una casa con piscina.

Este es el testimonio que mantuvo por el querellante en el Plenario, absolutamente coincidente con su primera declaración obrante al folio 93 de las actuaciones, y realizada el 13 de abril de 2011, en la que además de manifestarse en éste sentido, ya además adelanta, como ya ha mantenido en el Plenario, que nunca tuvo la más mínima intención de invertir en la empresa de la acusada.

Sobre esta cuestión, solamente tenemos el testimonio de la acusada, que la defensa quiere corroborar con la copia de los correos electrónicos que obran a los folios 150 y siguientes.

Al respecto hemos de señalar en primer lugar que el informe sobre su veracidad que se solicitó por el Juzgado Instructor a la Policía Judicial de la Guardia Civil afirma en el folio 189 y siguientes, que los mismos han sido manipulados, por lo que ya de principio no tendríamos que hacer referencia alguna sobre su contenido, no obstante, hemos de insistir que en los mismos, sólo hay uno de 16 de diciembre de 2004, en el que es la acusada la que habla de invertir, sin que ello sea aceptado por el querellante.

Aspecto que queda más aún acreditado, cuando la acusada envía un email a los querellantes, que consta al folio 50 de las actuaciones, realizado el 13 de diciembre de 2005, en el que les indica que en pocos meses va a comenzar la obra.

Hechas estas precisiones, es el momento de afirmar, si encontramos que ha existido un engaño precedente a la transmisión patrimonial, lo que haría que nos encontrásemos ante el delito de estafa, y si no lo hubo ver si nos encontraríamos ante un delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.-El delito de estafa está previsto y penado en el artículo núm. 248 del Código Penal y castiga al que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Como elementos configuradores del delito de estafa suelen enumerarse : 1º) un engaño precedente concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa en tanto a la individualidad frente a las restantes figuras de enriquecimiento ilícito, antes traducido en alguno de los artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto de ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de circunstancias todas del caso concreto; 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4º) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, desplazamiento que puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación de la cosa, derecho o servicio de que se trate, pudiendo, recaer el delito de estafa sobre cualquier elemento del patrimonio, incluidas las expectativas legítimas y económicamente valuables; 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , causalidad no material sino ideal o de motivación, lo que supone que el dolo de la gente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; 6º) la dinámica del infractor ha de hallarse presidida por ánimo de lucro, esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

Por su parte el delito de apropiación indebida requiere para su consumación de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) en cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble;

b) sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro los recibiese, poseyese o retuviese, con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara;

c) en lo concerniente al título que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente a virtud del depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que; transmitiendo legítimamente la posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tengan por un título traslativo de posesión civil;

d) en lo tocante a la acción se precisa que el sujeto, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, transmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en la propiedad claramente antijurídica, o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada, o a través de actos concluyentes, unisignificativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño;

e) resultado bifronte, de apropiación, por un lado, y perjudicial patrimonial por otro, afectante al depositante, comitente, mandante, etc., es decir, al titular dominical de los objetos apropiados;

f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Las diferencias entre estos dos tipos penales radica exclusivamente por lo que concierne al hecho enjuiciado, en la existencia o no de engaño previo por parte de la acusada para que se procediera por parte de los querellantes a efectuar las trasferencias de dinero que constan en autos.

La primera reflexión que hacemos es que se nos hace difícil pensar que la acusada, siendo una persona dedicada a la promoción inmobiliaria, procediera directamente a engañar a los querellantes, pues ésta era su profesión y lo hacía de cara al público. Además, no tenemos ningún dato ni prueba que podamos calificar como contundente que nos demuestre esta circunstancia, pues el hecho de que el Ayuntamiento de Chirivel certifique que no se había solicitado ninguna licencia para construir en el terreno que había ofrecido a los querellantes, ni que el mismo se hubiera llegado a adquirir nos puede llevar a esa conclusión, todo ello a pesar de considerar que el hecho de que se hicieran hasta cuatro entregas a lo largo de un periodo cercano al año, y no se haya visto actividad alguna tendente a la adquisición de la parcela y posterior construcción, nos lleva a dudar de la eficacia de la acusada, pero no que su actitud fuese predeterminada a engañar a los querellantes.

Descartada la existencia del delito de estafa, nos centramos en el delito de apropiación indebida, del cual hemos referido sus elementos, y del que no nos queda duda alguna de que se han cometido todos y cada uno de ellos.

En concreto y como ya se ha hecho a lo largo de la valoración de la prueba, la acusada había recibido de los querellantes un total de 134.250€, cantidad que tenía de forma legítima, y la cual ha hecho suya sin darle el destino para el cual le había sido entregada.

Con ello se ha lucrado, sin que podamos tener en cuenta las manifestaciones de la acusada, al afirmar que lo que querían los querellantes era invertir, cuestión que ha quedado totalmente resuelta en su contra con anterioridad.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

En resumen, la acusada le ha dado un destino distinto a los 134.250€ que recibió de los querellantes y eso lo ha hecho con ánimo de lucro.

Nos queda ahora estudiar los distintos subtipos agravados cuya aplicación solicita la acusación particular.

Y lo primero que hemos de señalar es que la regulación del art. 250 CP actual, no es la misma en la actualidad que en la fecha de los hechos, que era la siguiente:

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

El primero de ellos hace referencia al ordinal nº 1 del art. 250 CP. Y entendemos que el mismo debe ser de aplicación por las razones que a continuación expondremos.

Nos basamos en la insistentes declaraciones de los querellantes en el sentido de afirmar, que vendieron su casa del Reino Unido para invertirlo en la casa que se iban a hacer en Chirivel, circunstancia que conocía la acusada por la insistencia que ponían en sus correos para que la obra comenzase, pues sería el único domicilio que tendrían, lo que queda más que adverado al haber tenido con posterioridad a estos hechos vivir exclusivamente de alquiler.

Se considera que en éste caso se trata de un bien de primera necasidad, pues carecen de cualquier otra vivienda, quedando de esta forma frustrado su derecho constitucional a tener una vivienda.

En segundo lugar se hace referencia al ordinal cuarto, que en el momento de los hechos se recogía en igual forma en el número seis, referente a la situación económica en la que queda la víctima, y entendemos que el mismo no debe ser objeto de apreciación, pues de las declaraciones del querellante se desprende que se trata de un funcionario público que tiene su pensión del Reino Unido, y sus ingresos le permiten poder subsistir de forma adecuada, pues el hecho de la cantidad objeto de apropiación sea grande, esta es una cuestión que veremos a continuación en el siguiente subtipo. En resumen, no quedando acreditado que los querellantes quedaran en una difícil situación económica como consecuencia de los hechos enjuiciados, no debemos proceder a aplicar esta circunstancia.

Y es ahora cuando el ordinal cuarto del art. 250 actual, el sexto también en la redacción vigente anteriormente, debe ser estudiado y apreciado, pues nos movemos exclusivamente en cantidades objetivas, y dado que lo apropiado es mucho más de 50000 euros actuales y de los 36000 euros que establecía la Jurisprudencia en aquella época, la aplicación del mismo ha de ser inmediata.

De todas formas, debemos partir de los 50000 euros, por ser una norma penal que favorece al reo, cantidad que también es superada con creces en el presente caso.

La última de las circunstancias que se pide su apreciación es la sexta, antiguamente en la séptima, basada en la existencia de un abuso de las relaciones personales entre víctimas y defraudador, lo que no queda acreditado en forma alguna. No nos consta que con anterioridad a esta operación se conociese, y de los correos que se intercambian entre ellos si que se demuestra que poco a poco la relación profesional empieza a ser también personal, pero todo ello con posterioridad y sin que la misma conste que fuese utilizada para la comisión del delito.

Por último, hacemos una breve referencia a la solicitud de aplicación del art. 74 que nos solicita la acusación particular en el delito de apropiación indebida, basado en que la totalidad del dinero apropiado se hace en cuatro ocasiones, lo que es cierto, pero todo ello dentro de una única operación mercantil, la ya mencionada compra de la parcela y la posterior construcción de la vivienda, por lo que no es procedente su aplicación.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada Modesta , con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. Respecto de la indemnización que se solicita, este Juzgador considera acertada y prudente la petición del Ministerio Fiscal y la acusación particular, con referencia a los intereses que se deberán pagar, que será el legal desde las fechas de entrega de cada cantidad.

No obstante, a la misma habrá que sumar los intereses legales que se hayan producido desde que se entregaron las cantidades de las que la acusada se apropió ilícitamente.

Por último, en los hechos enjuiciados no hay ninguna circunstancia de especial relevancia que nos lleve a imponer una pena superior a la mínima establecida en el Código Penal.

Pero hemos de tener en cuenta que el art. 253 CP en el que se castiga la apropiación indebida nos remite al subtipo agravado del art. 250, y en el mismo hemos considerado que son de aplicación los ordinales primero y sexto según la redacción vigente en el momento de los hechos, por lo que hemos de tener en cuenta lo previsto en el número dos de éste precepto y nos llevará a tener en cuenta que la pena mínima es de cuatro años de prisión y multa de doce meses, considerando moderadamente que una cuantía de cinco euros por día es suficiente para establecer la cuota de la multa.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Modesta del delito de estafa que se le acusaba con declaración de oficio de 1/2 de las costas.

Que debemos condenar y condenamosa Modesta, como autora de un delito ya definido de apropiación indebida agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a cuatro años de prisión, con inhabiltación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de doce meses con cuota diaria de cinco euros y al pago de 1/2 de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular; con indemnización a los perjudicados Higinio y Tarsila, de la suma de 134.250 euros, mas sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifiquese a las partes con prevención de los recursos que contra la presente caben.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.