Sentencia Penal Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 45/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00430/2019

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: EL

Modelo: N85860

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0045607

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2019

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Cesar , Arsenio , Clara , Constanza , Daniel , Demetrio

Procurador/a: D/Dª , MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ , MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ , MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ , MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ , MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ , MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , EVA MARIA PEREZ VICENTE , EVA MARIA PEREZ VICENTE , EVA MARIA PEREZ VICENTE , TOMAS DEL RIO DEL RIO , EVA MARIA PEREZ VICENTE , EVA MARIA PEREZ VICENTE

Contra: Fátima

Procurador/a: D/Dª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado/a: D/Dª JOSE JUAN MINGUEZ NOVOA

SENTENCIA

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ILMO.SR.

Presidente:

LUIS BARRIENTOS MONGE

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA

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En VIGO, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000045 /2019, procedente de INDETERMINADAS nº 0006551 /2013, XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Fátima, representada por el Procurador JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y defendido por el Abogado D. JOSE JUAN MINGUEZ NOVOA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada, Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA.

Antecedentes

Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, en virtud de Querella, dando lugar a la incoación de las D.P.6551/13, habiéndose practicado las diligencias necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral.

El juicio oral se celebró en la fecha señalada en su día para ello, siendo practicadas las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado obrante en autos; y a la vista de ello el Mº Fiscal calificó los hechos como un Delito de Apropiación Indebida solicitando la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y la responsabilidad civil dimanante del delito, descontando las cantidades ya percibidas por los perjudicados. La Acusación Particular calificó los hechos como un delito continuado de Apropiación Indebida y un delito continuado de Estafa, solicitando la pena de cuatro años y seis meses de prisión con las accesorias legales para el primer delito y cuatro años de prisión y multa de nueve meses con una cuota de 12 E dia, para el segundo, así como la responsabilidad civil correspondiente, después de descontar las cantidades ya percibidas por los perjudicados de un tercero.

La Defensa de la acusada interesó la libre absolución de su defendida.

Finalmente se concedió a la acusada el derecho a la última palabra.

Se declara probado que entre los días 10 y 18 de abril de 2008, Cesar, Daniel; Arsenio, Demetrio; Clara; y Constanza, concertaron con la acusada Fátima mayor de edad con DNI NUM000 la adquisición de plazas de garaje, sitas en la CALLE000 nº NUM001 de Vigo, poniéndose de acuerdo cada uno de ellos con la acusada con respecto a la plaza de garaje que adquirían, en cuanto al precio y número de plaza, y procediendo así la acusada a solicitarles a cada uno la mitad del precio, como entrega a cuenta y el resto en el momento de formalizar la compraventa en escritura pública.

La acusada percibió así de cada uno de los compradores antes citados determinadas cantidades a cuenta del precio total de las plazas de garaje adquiridas durante los días mencionados del mes de abril, entregando la acusada a cada uno de ellos un recibo en el que se hacia constar que una parte de la cantidad entregada era una entrega a cuenta y el resto de la cantidad entregada aparecía reflejada como indemnización a abonar a los compradores en caso de incumplimiento si no se producía la entrega de las plazas de garaje, junto con la cantidad que figuraba como entrega a cuenta.

En concreto la acusada percibió de: 1) Arsenio la cantidad de 14.500 euros el día 17 de abril de 2008 a cuenta de la plaza de garaje, haciéndose constar en el recibo que 9.500 euros se entregaban a cuenta como señal de reserva y los 5.000 restantes aparecían reflejados como indemnización a abonar a los compradores en caso de incumplimiento si no se producía la entrega; 2) Clara el dia 10 de abril la cantidad de 18.000 euros haciéndose contar en el recibo que 9.000 eran a cuenta de la plaza de garaje y los otros 9.000 como indemnización; 3) Constanza entre los días 11 y 18 de abril la cantidad de 17.400, haciendo constar que 6.600 se entregaban a cuenta y el resto como indemnización; 4) Cesar la cantidad de 17.400 el día 14 de abril, constando como entrega a cuenta 6.600 y el resto como indemnización; 5) Demetrio el dia 10 de abril la cantidad de 18.000 figurando 9.000 en concepto de entrega a cuenta y el resto como indemnización; y 6) Daniel el día 15 de abril la cantidad de 17.400 euros, figurando como entregado a cuenta 9.600 y el resto como indemnización.

En todos los recibos figuraba la acusada como representante de DIRECCION000 C.B. firmando los mismos, y figurando en alguno de ellos que DIRECCION000 era la propietaria del inmueble que había sido adquirido en contrato de compraventa privado a la empresa Inpifer S.A..

En todos los recibos figuraba el nº de plaza adquirida y en el momento de la firma y pago de las cantidades referidas, se entregaba a los compradores las llaves de las puertas de acceso así como un mando a distancia.

La escritura pública de compraventa de las plazas de garaje, no llegó a otorgarse, toda vez que la acusada había adquirido éstas en virtud de un contrato de compraventa otorgado con la entidad Inpifer S.A. propietaria del sótano donde se ubicaban las mismas el día 31 de marzo de 2008 en el cual se reflejaba que dicho sótano carecía de licencia municipal y en el que se incluía clausula resolutiva y condicionada a la obtención de la misma, la cual no se obtuvo, resolviéndose el contrato de compraventa el 12 de febrero de 2009 toda vez que en fecha 20 de agosto de 2008 la acusada firma otro contrato con Inpifer S.A. acordándose que se produciría la resolución del contrato si no se obtenía dicha licencia antes del 15 de enero de 2009.

La acusada no informó a los compradores de las condiciones en que había comprado el inmueble en el que se ubicaban las plazas de garaje y cuando se produjo la resolución del contrato de compraventa con Inpifer, y no poder por ello hacer entrega definitiva de las plazas de garaje, no devolvió a los compradores las cantidades que habían entregado a cuenta.

Los compradores han sido resarcidos por un tercero en las sumas que se consignaban en los recibos como entregas a cuenta, no así en los restantes importes objeto de entrega simultánea en mano y que figuraba en

los recibos como indemnización.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de apropiación indebida y estafa, que se le atribuyen a la acusada.

Hemos de decir en primer lugar que consta acreditado a través de la declaración de los perjudicados que adquirieron las plazas de garaje de litis y que entregaron a cuenta las cantidades que se reflejaron en los recibos, entregando en mano la cantidad que figura como indemnización, y que esa era una condición que se les imponía para adquirir la plaza; todos los perjudicados son contestes a la hora de afirmar que la cantidad total entregada era la que figura en los recibos como entrega a cuenta más la que figura como indemnización, para el supuesto de no entregar la plaza; y es que no solo no concurre ninguna causa de incredibilidad en los mismos que nos haga dudar de su declaración, sino que la misma viene corroborada por un dato fundamental, como es el que la acusada en el contrato de resolución de compraventa de fecha 12 de febrero de 2009 con Inpifer S.A. reconoce haber recibido de los compradores las cantidades entregadas por éstos no solo en concepto de señal sino las que figuraban como indemnización; contrato que en juicio reconoce haber sido firmado por ella; y es que por otra parte resulta difícilmente verosímil que se pacte como indemnización en caso de no hacerse entrega de las plazas en un breve periodo de tiempo (así lo dicen los compradores, y el recibo de Constanza se pactaba como plazo máximo el 1 de julio de 2008, manteniendo otros compradores como Arsenio que era cuestión de días, en breve plazo dice Demetrio) unas indemnizaciones tan elevadas, las que en algunos casos, como el de Constanza y Cesar superaban incluso las cantidades entregadas en concepto de señal.

Ninguna duda existe pues en cuanto a que las cantidades entregadas son las consignadas en los hechos probados, aun cuando la acusada no admita la entrega de todas las cantidades referidas.

Y que dichas cantidades no fueron devueltas por la acusada, no solo se acredita por las declaraciones de los perjudicados, sino también por la declaración de la propia acusada, quien admite que no se les reintegró el dinero.

Ahora bien, hemos de preguntarnos si éstos hechos integran el delito de Apropiación Indebida, y la respuesta, como ya adelantábamos ha de ser negativa.

Y así, ha de ponerse de manifiesto en primer lugar que como recoge la STS 24 marzo 2015 : '.... en la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega '.

Debe destacarse igualmente que los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia se excluyen expresamente los casos de compraventa , préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias de 21 de julio de 2000 EDJ 2000/20389, 11 de diciembre de 2001 EDJ 2001/56043, 8 de marzo de 2002 EDJ 2002/4097 y 4 de julio de 2002, entre muchas otras.

Pues bien, en el supuesto examinado, los querellantes compraron las plazas de garaje percibiendo la acusada el dinero que aquellos les entregaron a cuenta del precio total, pues la otra mitad se entregaría a la firma de la escritura. Sobre esto no existe discusión ni controversia en juicio. La situación por tanto se enmarca desde el principio en el marco de un contrato de compraventa.

El título pues que creó la relación jurídica entre las partes (comprador y vendedor) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar inmueble y abonar el precio pactado). La obligación de abonar el precio por la acusada y reintegrar las cantidades percibidas surge como consecuencia del incumplimiento de la prestación que asumió. La doctrina clásica en esta materia excluye, como veíamos, de entre los títulos hábiles para cometer el delito de apropiación indebida , expresamente el contrato de compraventa , que no origina por sí mismo una obligación de entregar o devolver, no sería posible admitir en su ámbito, la posibilidad de cometer tal específico ilícito.

Nos encontramos pues ante un incumplimiento civil. Y así, el pago de las cantidades que fueron entregadas a la acusada obedecían al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato de compra- venta por parte de los querellantes, por tanto la recepción de las mismas lo fueron en concepto de obtención legítima del precio de dicha operación, no existiendo título válido para la comisión del delito de apropiación indebida. Se operó desde un principio en el marco de un contrato de compraventa y como dice la sentencia del T. Supremo de fecha 1 de marzo de 2006 '... la aportación de una señal como parte del precio es, además, un expresivo indicador de la naturaleza del negocio ( arts. 1454 Ccvil EDL 1889/1 y 343 Ccom EDL 1885/1)...y sigue diciendo que '....el art. 535 C Penal 1973 castiga, en lo que aquí interesa, la apropiación de un bien recibido en virtud de un título que produzca -por sí mismo- la obligación de entregarlo o devolverlo. Así, es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar..'.

En el mismo sentido la sentencia del T.Supremo de 21 de octubre de 2011 declara 'excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa, diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que a la recepción de dinero por los futuros adquirentes asume la obligación - incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende..'.

Por todo ello estimamos que no nos encontramos ante un delito de apropiación indebida y ello sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a los querellantes para exigir la devolución de las cantidades entregadas.

No se aprecia tampoco por la Sala el delito de estafa que se imputa por la Acusación Particular, pues no se advierte la existencia del elemento típico de la misma 'el engaño'.

La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, y en el presente caso no consta que exista ese ánimo defraudatorio, que se celebrase el contrato de venta con la intención de incumplirlo, estimándose que el incumplimiento se produjo a posteriori por una serie de incidencias que impidieron la entrega de las plazas.

Así nos encontramos con que la acusada con anterioridad a la venta de las plazas de garaje, había comprado -el 31 de marzo de 2008- el sótano en el que se hallaban las mismas (folio 80) por el que había entregado como parte del precio la cantidad de 30.000 euros; cierto que en dicho contrato se hacía constar que la acusada conocía el contenido del expediente tramitado en el Concello de Vigo a instancias de la vendedora para solicitar licencia para el desarrollo de la actividad de garaje en las fincas objeto de contrato así como la última resolución recaída en la que se desestimaba la petición de la vendedora, y que ésta circunstancia no se comunicó a los compradores de las plazas de garaje, pero de ello no puede deducirse sin más, que la acusada fuese perfectamente conocedora de que no se iban a poder vender las plazas de garaje, como mantiene la Acusación Particular, de hecho el representante legal de Inpifer ha declarado en juicio que si bien no tenían la seguridad de conseguir la licencia, ellos la estaban pidiendo, y que les dijeron que era fácil de conseguirlo.

Por otra parte en el momento en que se hizo la entrega del dinero por parte de los compradores, se entregaron las plazas de garaje a éstos con las llaves de las puertas de acceso y los mandos a distancia de apertura de las mismas, plazas que continuaron disfrutando hasta 2015, momento en que se resolvió el juicio con la Comunidad de vecinos, según declara el representante legal de Inpifer.

Igualmente, con posterioridad, se firmó otro contrato de fecha 20 de agosto entre la acusada e Inpifer S.A. en el que las partes se comprometían a 'colaborar entre ellas y actuar coordinadamente en la tramitación y obtención de la licencia para el desarrollo de la actividad del garaje' pactándose que la falta de obtención de la licencia antes del 15 de enero de 2009 facultaría la resolución del contrato. La lectura de dicho compromiso corrobora y evidencia sin duda la voluntad de la acusada de continuar con la compra del sótano en donde se ubicaban las plazas de garaje que vendió.

Cierto que el 12 de febrero de 2009 se da por terminado y resulto el contrato entre la acusada e Inpifer al no haber conseguido todavía la licencia, pero se pacta en el contrato que Inpifer se conviene a vender las plazas comprometidas por la acusada, si se obtiene la licencia en el plazo de 10 meses, pactándose igualmente que se devuelva a la acusada una vez se obtenga la licencia y se formalicen las ventas citadas, no solo la cantidad entregada a cuenta por la acusada a Inpifer SA, sino también el importe de 27.000 euros que resultó de las obras de acondicionamiento del sótano garaje. Lo aquí pactado evidencia igualmente, no solo que la obtención de la licencia no se estimaba inviable, sino también la preocupación de la acusada de que se respetaran las plazas comprometidas con los querellantes y los contratos por ella celebrados, lo que mal se aviene con una voluntad de incumplir los mismos desde un primer momento; igualmente el hecho de haber realizado un desembolso la acusada de 30.000 euros inicialmente así como posteriormente de 27.000 euros para acondicionar los garajes, excluye la intención de incumplir o que fuese perfectamente conocedora de que no se iban a poder vender las plazas a los querellantes, pues dicho desembolso económico no es compatible con ello y casa mal con una voluntad de incumplimiento desde el primer momento.

A la vista de lo expuesto, no podemos concluir con la contundencia que exige el derecho penal la existencia de ánimo defraudatorio por parte de la acusada desde el primer momento, sin que se oponga a todo ello el hecho de que el contrato no llegara a cumplirse, por no obtener licencia de puesta en funcionamiento de la actividad, pues ello no era una circunstancia cierta en el momento del contrato, según la acusada creían que era subsanable y ello no puede descartarse visto que como veíamos el representante legal de Inpifer refería que les decían que era fácil conseguirla, ni tampoco el hecho cierto de que el dinero no fue devuelto a los compradores, dado el tiempo transcurrido entre la venta de las plazas y resolución del contrato con Inpifer (casi un año) y las circunstancias y datos expuestos ocurridos durante dicho periodo (se entregan las llaves por la acusada, se realizan obras de acondicionamiento del local, contrato posterior pactado con Inpifer tratando de colaborar para la obtención de la licencia etc), todo lo que no evidencia el inicial ánimo defraudatorio que exige el tipo penal.

Por todo ello ha de dictarse una sentencia absolutoria y ello sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a los perjudicados para reclamar la restitución del dinero entregado y no devuelto.

2) Se declaran de oficio las costas dada la absolución de la acusada.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Fátima de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida de los que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Notifíquesela presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.