Sentencia Penal Nº 430/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 899/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000899/2021

NIG: 3501670220180000163

Resolución:Sentencia 000430/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000120/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Apelante: Íñigo; Abogado: Manuel Travieso Darias; Procurador: Agustin David Travieso Darias

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. PILAR PAREJO PABLOS

Magistrados

D./Dª. MARÍA DEL PILAR VERASTEGUI HERNÁNDEZ

D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de diciembre de 2021.

Visto en grado de apelación ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 899/2021 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 120/2020 del Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, seguidos por delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia contra don Íñigo, en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales d. Agustín David Travieso Darias y defendido por el Abogado don Manuel Travieso Darias; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Clara Serrano Pardá; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mónica Herreras Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 306/2019, en fecha veinticinco de enero de dos mil veintiuno se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Que entre marzo de 2014 y abril de 2018, el acusado, Íñigo, con D. N. I n.º NUM000, en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Pájara, referencia

catastral NUM003, en el lugar conocido como poblado de Cofete, procedió a la rehabilitación y ampliación de dos cuartos de 16 m2 y 25 m2 con destino residencial de la

siguiente forma: en marzo de 2014 techó el cuarto de 16 m2? entre octubre de 2014 y marzo

de 2016, instaló en dicho cuarto una terraza cubierta de 16 m2, procediendo entre marzo de

2016 y julio de 2018 al cerramiento de dicha terraza cubierta con tablas y planchas? en el

cuarto de 25 m2, entre marzo de 2016 y julio de 2018, procedió al levantamiento de los muros

en ruina existentes y la construcción de los inexistentes así como a la instalación de una

cubierta inclinada? por último, entre julio y octubre de 2014, a unos metros de los cuartos, en el interior de un estanque semicircular de piedra hormigonada, fue instalada una pérgola cubierta de vigas de madera.

La construcción se incluye en Espacio Natural Protegido, en el ámbito del popularmente conocido como Parque Natural de Jandía, afectando además la construcción denunciada a la

Red Natura 2000, incluida en la Zona ZEC de Especial Conservación nº 17 FV - ES 7010033 de Jandía, BOC nº 7 de 13/01/2010. Asimismo afecta a la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía. Según el Plan Insular de Fuerteventura, PIOF, las actuaciones se hallan en suelo rústico de mayor valor natural, en zona A, en un suelo rústico especialmente protegido (SREP). Según el vigente PGOU de Pájara, con aprobación en fecha de 14/11/1989 y publicación BOP de 22/06/07, la vivienda se incluye en suelo rústico de protección natural, SRPN.

Las obras ejecutadas son ilegales, al carecer de los preceptivos títulos habilitantes, Calificación Territorial (en su día) o informe del Órgano gestor del Espacio Natural y licencia urbanística municipal e ilegalizables al infringir de forma manifiesta la normativa urbanística. A consecuencia de la denuncia efectuadas por los agentes de medio ambiente el día 21 de marzo de 2014 contra Íñigo, se incoó en la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural el expediente NUM004, dictándose resolución del director ejecutivo de la ACPMN, de 6 de mayo de 2014, por la que se acordó la suspensión y precinto de las obras. Ejecutado el precinto de las obras el día 10 de julio de 2014, el acusado, con manifiesto desprecio por el principio de autoridad y con conocimiento del alcance de su acción, continuó con la construcción de la vivienda.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que CONDENO a D. Íñigo como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, en la modalidad de construcción en lugar de especial protección, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CATORCE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN por tiempo de UN AÑO Y OCHO MESES.

QUE CONDENO a D. Íñigo como autor criminalmente responsable

de un DELITO de DESOBEDIENCIA GRAVE, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago El condenado deberá proceder a la demolición de la obra reponiendo el suelo afectado a su estado primitivo, debiendo costear las obras conforme el proyecto presentado y autorizado al efecto. De no hacerlo se podrá realizar por la Administración a cargo del condenado.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Íñigo con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia., salvo las menciones relativas a 'Suelo Rústico de Mayor Valor Natural (conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria),'que se suprime

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Íñigo pretende la revocación de la sentencia de instancia para que se absuelva a su representado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal y del delito de desobediencia por los que ha sido condenado.

Tal pretensión se sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la prsuncion de inocencia y del principio in dubio por reo; 2º) Vulneración de los principios de tipicidad penal, jerarquía normativa e intervención mínima del Derecho Penal.

SEGUNDO.- A través del primer motivo de impugnación (por el que se denuncia el error en la valoración de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo), en apretada síntesis, se alega lo siguiente:

1º.- Para considerar acreditada la autoría del acusado la Juez 'a quo' indica, por una parte, en los Fundamentos de Derecho de la sentencia que a la vista de lo actuado un Agente de Medio Ambiente declaro que e acusado se identificó como promotor con su DNI y que aparece en una fotografía con el Agente de Medio Ambiente y con el vehículo del acusado que estaba haciendo rozas para la instalación eléctrica con una radial y por la declaración de un perito que dice que el acusado se ofreció a subirlo en su coche a la contrucción, puesto que la cuesta era muy empinada,

2º.Los agentes de Medio Ambiente que han depuesto sobre la autoría son los mimsos que han denunciando a muchas contrucciones de Cofete y en todas ellas indican que los propios encausados son los que les reconocen la autoría siendo esto un motivo claro de que lo que pretenden los referidos agentes es que sus denuncias properen, y tener el reconocimineto de jueces y fiscales, Por parte del acusado se ha negado tajantemente ser el autor de la referida contrucción.

3º.- Consta acreditado que el acusado no es propietario de los terrenos ni de ninguna edificación, siendo el titular registral y catastral Dehesa de Jandía, S.A., sin que el acusado tampoco haya contratado servicios de suministro ni solicitado ningún tipo de licencia o autorización en relación a esas obras. Y señala que la única prueba sobre la autoría la constituyen las declaraciones testificales del agente de medioambiente que firmo la denuncia y del perito que realizo el informe, no se acredita que hubiera electricidad en la zona para hacer funcionar una radial, ni se indica que hubiera un motor funcionando que pudiera dar suministro eléctrico a la radial. Por otra parte, no se aprecia con certeza que quien aparece en la foto de la página 6 sea el acusado o mucho menos que el vehículo que aparece en ka foografía 6 sea el del acusad, ni siquiera se ha acreditado que el acusado tenga algún vehículo.

Por último, se citan varias resoluciones judiciales (entre ellas, la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en el Rollo de Apelación 363/2016, en otra causa seguida por delito contra la ordenación del territorio, en la que se absuelve a la acusada por falta de valor probatorio del testimonio de referencia, la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo n.º 487/2015, de 20 de julio sobre el valor probatorio de las declaraciones ante los funcionarios policiales y la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 376/2017, de 24 de mayo sobre el valor probatorio de las manifestaciones espontáneas realizadas por los acusados) y se concluye que la manifestación del acusado de que era el titular de las obras, realizada ante los agentes de Medio Ambiente, es un testimonio de referencia que únicamente se puede tener en cuenta por el Tribunal si esos datos son constatados por otros medios de prueba.

En el supuesto que nos ocupa, el acusado y ahora recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal y como autor de un delito de desobediencia del artículo 565 del Código Penal.

El apelante no cuestiona la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia en orden a la realidad de la ejecución de las obras que se describen en la declaración de Hechos Probados, centrándose la impugnación en que no existen pruebas de que el acusado fuese el promotor o constructor de dichas obras, por lo que, consecuentemente, no puede ser autor del delito contra la ordenación del territorio y, por ende, tampoco del delito de desobediencia.

Ciertamente, el acusado en el juicio oral negó haber ejecutado ninguna obra en Cofete y tenerpropiedad alguna allí. Reiterando que ni ha contratado servicios de agua, luz, ni nada, ni ha entregado ningún DNI a ningún agente de Medioambiente.

No obstante ello, consideramos que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal es correcta y, asimismo, la declaración de que el acusado fue el promotor de las construcciones se sustenta en auténticas pruebas de cargo.

En efecto, la juzgadora atiende no solo a las declaraciones prestadas por los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Fuerteventura referidos en el recurso ( A 129 y A 131), sino, además, a la declaración prestada por el agente NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 y el reportaje fotográfico obrante en autos (entre otros los folios 5 a 7, 13 a 16, 77 a 81, así como el CD obrante en Autos) en los que se observa incluso al acusado hablando con el agente de medioambiente (fotografía inferior del folio 6, donde se observa al acusado y su vehículo, que incluso coincide con el que refería espontáneamente en el acto del juicio el perito Miguel Ángel al narrar cómo visitó las obras y cómo fue el propio acusado quién en dicho vehículo le ayudó a subir la pronunciada pendiente de acceso, con el cual incluso estuvo charlando de las obras), apreciándose diverso material de obra en los folios 6, 13 entre otros, señalando incluso el agente NUM009 que 'el denunciado estaba realizando obras con una radial, haciendo rosas en la pared para la instalación eléctrica, y con un balde con cemento para enfoscar las paredes, estaba solo y lo identificaron con el DNI y previamente a ello el denunciado se dirigió una vez a ellos diciéndoles que iba a plantar en la casa del Mosquito y se le preguntó si era titular y dijo que no y le dijeron que necesitaba autorización del titular y también para lo que hiciera', 'pérgola con madera y techumbre metálica (.) Además de la pérgola había otra edificación que los muros se estaban poniendo con cemento para elevarlos'. También el A-131 señalaba que se realizaba una 'reforma con mortero, y había puesto puertas y ventanas (sustituidas) y también la techumbre. Antes de la obra una vez les paró haciendo ellos vigilancia, a 500 metros de

distancia para decir que quería subir a hacer plantaciones y que lo supieran y le dijeron que no iban a autorizarlo porque la pista estaba en desuso y no se permitía circular y de hecho había señalización que impedía circular' y q u e 'retirado el cartel de precinto identificaron

modificaciones, a 15 metros en estanque, pérgola de 15m2 y restos de hormigón anexos a la

vivienda. En diciembre de nuevo seguimiento, suele ser cada dos meses, en diciembre de

2014, el 17, todo en mismo estado y se localizan depósitos de aguas pluviales que antes no

existían. Tercera inspección en 2016, se vuelve a poner de manifiesto nueva obras, folios 77 a

80. En el folio 78 se ven muros de escasa entidad reformados con piedra, mortero y demás, y

las pérgolas nuevas, folio 78, metálica y pilares madera'. En este sentido, consta en Autos

también la Resolución acordando la suspensión de las obras y el precinto de las mismas (folios 17 a 20 del CD) así como la notificación al acusado (páginas 21 a 24 y 33 del CD) y la

práctica por los Agentes de Medioambiente de la diligencia del precinto con su correspondiente reportaje fotográfico (páginas 40 y siguientes del CD). Se aprecia también conforme el expediente administrativo, los informes de seguimiento del precinto y el informe técnico de Miguel Ángel obrantes en el CD, que haciendo caso omiso al meritado precinto se continuó con las obras.

El propio acusado fueel que se identificó ante los agentes del medioambiente del Cabildo autores de la denuncia, sin que se haya acreditado motivo espurio alguno de los agentes contra el encausado ni motivo alguno a favor o en contra del mismo. Tal y como declararon los agentes incluso encontraron finalmente al acusado en el lugar, 'realizando obras con una radial, haciendo rosas en la pared para la instalación eléctrica, y con un balde con cemento para enfoscar las paredes, estaba solo y lo identificaron con el DNI', identificación que se logra tras hacer un seguimiento de las obras en aras a identificar a su autor y era la única persona allí.

Respecto de la naturaleza de las declaraciones de los testigos mencionados, discrepamos de la tesis de la defensa, que los considera testimonios de referencia, pues entendemos que son testigos directos, por cuanto aportan hechos de conocimiento propio, o como describe la Juez de lo Penal 'relatan lo que ellos mismos han vivido de primera mano'.

Por último, ha de mantenerse en esta alzada la valoración probatoria que la Juez de lo Penal realiza para considerar acreditado los hechos integrantes del delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, y que consideramos objetivamente correcta, con independencia de que no haya sido cuestionada en el recurso.

Procede, pues la desestimación de los motivos analizados.

TERCERO. Los últimos motivos de impugnación, al igual que los anteriores, se desarrollan de forma conjunta, y se basan en la infracción del principio de tipicidad de la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia y vigencia de las normas sobre protección de los Espacios Naturales Protegidos para los supuestos de inexistencia de PORN, y la vulneración del principio de jerarquía normativa y del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

En apoyo de tales motivos de impugnación, en síntesis, se alega lo siguiente:

1º.- En los dos tipos penales que regula el artículo 319.1 y 2 del Código Penal es esencial que el suelo en el que se edifique sea 'no urbanizable', de modo que las construcciones que se realicen en suelos urbano o urbanizable no son constitutivas de delito, sino, en su caso, de infracción administrativa. Y la interpretación de lo que es 'suelo no urbanizable' o 'lugar que tenga legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico o ecológico' nos la ha de proporcionar el Derecho Administrativo.

2º.- La sentencia recurrida ha vulnerado la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, relativa a los Parques Naturales canarios y, en especial, al Parque Natural de Jandía , al no contar ninguno de ellos con el preceptivo PORN, y según las cuales las declaraciones de estos Parques no son nulas (al haber sido realizadas por ley) pero si son invalidas e ineficaces y pierden su eficacia para justificar las medidas conducentes a la protección de dichas zonas, y, derivado de ello, los actos administrativos o normas de desarrollo de tales declaraciones invalidas devienen nulas y recuperan su eficacia y vigencia cuando se apruebe el correspondiente PORN específico y que cumpla la normativa básica estatal, pero hasta tanto ello no suceda cualquier acto o edificación desarrollada en un Parque o reserva no se puede considerar realizado en un Parque o Reserva Natural.

3º.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias n.º 144/2020, de 10 de junio de 2020 anula, por ser contraria a Derecho, una resolución del Director Ejecutivo de la APMUN que imponía una multa por infracción muy grave por la realización de actuaciones consistentes en rehabilitación y ampliación de vivienda preexistente de unos 32 metros cuadrados que había sido inscrita en el censo de edificaciones sin licencia, en el lugar denominado Casas de Cofete, en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección natural, dentro de un espacio natural protegido Parque Natural de Jandía F-3, tipificada en el artículo 202.4 a) del TR-LOTENC, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, en relación con el artículo 213.3 b).

La referida sentencia señala que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (recurso 5845/2009) anuló, por ser contraria al ordenamiento Jurídico la aprobación del PRUG del Parque Natural de Jandía, por faltar la adecuada aprobación del PORN.

Por último, en el recurso se concluye que respecto de una construcción similar, en el Caserío de Cofete, en el ámbito del Parque Natural de Jandía, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias considera que no puede ser considerara una 'una infracción urbanística muy grave', anulando la multa, y en cambio en el presente caso, el Juzgado de lo Penal entiende que debe sancionar los hechos como delito con una pena de dos años de prisión.

Pues bien, en el presente caso, la sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal.

El artículo 319.1 y 2 del Código Penal, en la redacción, dada por la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio (mantenida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el apartado 3º del artículo 319 CP) sanciona dos conductas:

En su apartado primero, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o8 administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'

Y, en su apartado segundo, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.'.

Así pues, en ambos tipos penales existe coincidencia en relación al sujeto activo del delito ('promotores, constructores o técnicos directores')y al tipo de obras ('urbanización, construcción o edificación no autorizables') y difieren en cuanto a la naturaleza del suelo, ya que en el artículo 319.1 CP ha de tratarse de 'suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección', en tanto que en el artículo 319.2 CP ha de consistir en 'suelo no urbanizable'

En relación a los elementos precisos para la integración del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 CP, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 491/2018, de 23 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), declaró (Cuarto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'1. Esta Sala ha entendido que el delito previsto en el artículo 319.1 CP exige, en primer lugar, que el sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director. En segundo lugar, que ha de realizarse una construcción, que en la redacción inicial se exigía que fuera una construcción no autorizada, y que después de la reforma operada por la LO 1/2015, han de ser obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables. En tercer lugar, que se lleven a cabo 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.'

Conforme a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, ha quedado acreditado que el acusado fue el promotor de las obras descritas en la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, entre las que, a los efectos de integrar el tipo, destacan las relativas a la 'instalación de una terraza cubierta de 16 m2, procediendo al cerramiento de dicha terraza cubierta con tablas y planchas? al levantamiento de los muros en ruina existentes y la construcción de los inexistentes así como a la instalación de una cubierta inclinada, a unos metros de los cuartos, en el interior de un estanque semicircular de piedra hormigonada, fue instalada una pérgola cubierta de vigas de madera', no cuestionándose en esta alzada la ejecución de las obras descritas en el factum de la sentencia de instancia Por tanto, resta por determinar si la ejecución de dichas obras es subsumible en el artículo 319.1 del Código Penal, para lo cual ha de analizarse previamente la naturaleza del suelo en el que se ubican las construcciones, y, en concreto, si se trata de un suelo que tiene legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico o ecológico o, por esos motivos, han sido considerado de especial protección, o, en otro caso, si se trata de suelo no urbanizable, y, en cualquier caso, se ha de dilucidar si las obras en cuestión no son autorizables, requisito este exigido por ambos tipos penales.

Por lo que se refiere a la clasificación y categorización del suelo en el que se ejecutaron las obras, la sentencia apelada declara probado lo siguiente:

'La construcción se incluye en Espacio Natural Protegido, en el ámbito del popularmente conocido como Parque Natural de Jandía, afectando además la construcción denunciada a la Red Natura 2000, incluida en la Zona ZEC de Especial Conservación nº 17 FV - ES 7010033 de Jandía, BOC nº 7 de 13/01/2010. Asimismo afecta a la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía. Según el Plan Insular de Fuerteventura, PIOF, las actuaciones se hallan en suelo rústico de mayor valor natural, en zona A, en un suelo rústico especialmente protegido (SREP). Según el vigente PGOU de Pájara, con aprobación en fecha de 14/11/1989 y publicación BOP de 22/06/07, la vivienda se incluye en suelo rústico de protección natural, SRPN. Las obras ejecutadas son ilegales, al carecer de los preceptivos títulos habilitantes, Calificación Territorial (en su día) o informe del Órgano gestor del Espacio Natural y licencia urbanística municipal e ilegalizables al infringir de forma manifiesta la normativa urbanística.

Los medios de prueba relativos a la calificación y clasificación del suelo que mencionan en la sentencia de instancia están constituidos, por una parte, por la resolución dictada por la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en el expediente NUM004, de 6 de mayo de 2014, por la que se acordó la suspensión y precinto

de las obras y, por otra parte, por la declaración prestada en el plenario por el perito de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) del Gobierno de Canarias Máximo Bordón Vega se ratificó en su informe de 11 de abril de 2014 señalando que la construcción está en suelo rústico de mayor valor natural, Espacio Natural del Parque Natural de Jandía, afecta a la Red Natura 2000, zona ZEC y zona ZEPA.

Así, nos encontramos con que la la resolución 724 de 7 de mayo de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, del Gobierno de Canarias,(páginas 17 a 20 del CD obrante en autos) poca información aporta a los efectos que nos ocupa, puesto que no contiene ninguna mención a la concreta calificación y clasificación del suelo, indicando en sus antecedentes que en el lugar denominado 'CASA MOSQUITO, COFETE, PARQUE NATURAL DE JANDIA', del término municipal de PÁJARA se están realizando obras consistentes en REHABILITACION-REFORMA ANTIGUA EDIFICACION, sin la calificación territorial, ni licencia urbanística exigibles conforme a lo dispuesto en los artículos 62 quinquies, 166, y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, modificado por las Leyes 4/2006 y 6/2009 de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo (BOC nº 89/2009), en adelante TRLOTENC, de las que resulta ser presunto responsable en calidad de promotores D. Íñigo, y la entidad PUNTA DEL SOL, S.A..

Del contenido de la declaración prestada en el plenario por doña Sagrario, Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en la sentencia apelada se destaca lo siguiente:

'El perito de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) del Gobierno de Canarias Máximo Bordón Vega se ratificó en su informe de 11 de abril de 2014 señalando que la construcción está en suelo rústico de mayor valor natural, Espacio Natural del Parque Natural de Jandía, afecta a la Red Natura 2000, zona ZEC y zona ZEPA. El es delineante. El perito de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) del Gobierno de Canarias Juan Enríquez de Valenzuela se ratificó igualmente en su informe y declaró que se rehabilitaron dos cuartos, el primero de 16m2 las obras fueron rehabilitación y ampliación y la instalación de la cubierta para uso residencial cuando ese cuarto era almacén o cuarto de aperos o algo así. Además hicieron terracita y la cerraron luego con pérgola, cubierta con terraza. El hizo dos informes en 2017 y 2018. En la primera página de 2018 se ve la antena parabólica, la terraza esta cubierta y cerrada con paléts e hizo en la anterior visita informe compatibilidad y la terraza estaba pero en 2018 ya estaba cerrada. El cuarto de 25m2 era cuarto en ruina prácticamente completa, foto del folio 4, foto de la izquierda se ve ruina con flecha y luego lo reconstruyeron y lo techaron. Cuarto muy sencillo. Tuvieron que levantar paredes y techarlo para ejecutar ese cuarto. Pérgola en interior precario estanque. Primero pérgola y desde 2014 estaba en página 3 del informe foto inferior sin cubrir y en 2017 está cubierta la pérgola, la usan como terraza. Además pista estaba difuminada, se ha rehabilitado y es incompatible y se habilita uso de subir y bajar. El acusado lo ayudó y lo subió hasta los cuartos porque es un peligro porque es una pendiente que da miedo y no lo cuentas. El

acusado lo subió a la casa, había dejado los informes para la tarde y no se imaginaba una pendiente tan grande y llevaba un coche básico y dio la casualidad que bajaba un todoterreno, era él con un remolque detrás y le dijo que si le llevaba y le subió y estuvieron hablando con cordialidad. Era una pendiente bastante fuerte. La construcción de uso residencial no es

compatible con el suelo. El primer informe era antes de entrar en vigor la ley 4/2017 y se decía ya en su informe que el uso residencial solo era válido para asentamientos rurales. Es suelo rústico de protección natural especialmente protegido, zona ZEC y zona ZEPA. Es el segundo en jerarquía tras espacios naturales del parque natural. Parque Natural F3 Jandía. Las construcciones preexistentes eran muy antiguas y la finalidad principal no era residencial'

Sentadas las anteriores consideraciones, hemos de analizar si las dos sentencias mencionadas en el recurso y dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, permiten sustentar la caliificación y clasificación del suelo sostenida en dicho informe técnico.

La importancia del análisis de esas resoluciones judiciales radica en que los delitos contra el medio ambiente del artículo 319.1 y 2 del Código Penal, son normas penales en blanco, y para su integración es preciso acudir a normativa administrativa sobre calificación y clasificación urbanística, y, por tanto, hemos de estar a la interpretación que de ella hagan los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional Contencioso administrativo, a los que los artículos 1 y 2 de la Ley de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicicón Contencioso-administrativa atribuye las competencias de control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa que el artículo 106.1 de la Constitución Española confiere a los Tribunales.

Pues bien, entendemos que las sentencias indicadas no permiten sustentar la calificación y clasificación urbanística que, según el referido informe técnico, ostenta el espacio en el que se ejecutaron las obras, sito en Cofete, Jandia, término municipal de Pájara, isla de Fuerteventura (esto es, Parque Natural de Jandía, o, en su defecto, Suelo Rústico de Protección Natural por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, modificado por las Leyes 4/2006 y 6/2009 de 6 de mayo -TRLOTENC-) . Así:

En primer lugar, la zona en cuestión no se tiene una especial protección derivada de estar integrada en un Parque Natural, conforme a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (recurso de casación nº 5845/2009, ROJ: STS 4276/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4276 Ponente: Excmo. Sr. don Rafael Fernández Valverde) citada por el recurrente, y también mencionada por el informe de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural obrante a los folios 15 a 24 de la causa (concretamente, al folio 22 vuelto), y ello porque la declaración por ley del Parque Natural de Jandía no fue precedida ni seguida de la aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, de exigencia obligatoria.

La referida STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 2013, declara haber lugar a la casación y estima el recurso contencioso-administrativo nº 35/2007 formulado por la entidad 'Punta del Sol, S.A' contra la resolución del Director General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo publico el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3), término municipal de Pájara (Fuerteventura), acuerdo que se anula por ser contrario al Ordenamiento Jurídico.

A tenor de la fundamentación jurídica de dicha sentencia, la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural de Jandía deriva de la ausencia de la preceptiva aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN), aprobación que, de acuerdo con la legislación estatal básica, con carácter general, ha de ser previa a la declaración de Parque o Reserva Natural, y, excepcionalmente, puede ser posterior a dicha declaración, en cuyo caso el PORN debe tramitarse en el plazo de un año a partir de aquélla. Asimismo, dicha sentencia analiza las razones a que obedece la aprobación del PORN (esencialmente, hacer efectiva la audiencia de los interesados), así como los distintos efectos jurídicos de la falta de aprobación del preceptivo PORN, y que van a depender de si la declaración de Parque o Reserva Natural se realiza por la Administración o por una ley.

Así, de los razonamientos jurídicos de dicha sentencia, a los efectos que nos ocupa y conectados con la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía, en Fuerteventura, cabe destacar los siguientes (todos extraídos del Quinto Fundamento de Derecho):

1.- En cuanto a la necesidad de aprobación de PORN para la declaración de un parque o reserva natural, de acuerdo con la legislación estatal básica, se indica 'El artículo 15 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, LCEN, ahora sustituido por el artículo 35 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, LPNB, es un precepto estatal básico, conforme a lo establecido en el artículo 149.1.23 de la Constitución y contiene un mandato de inseparabilidad que exige -para la declaración de un espacio como parque o reserva natural- el que previamente se elabore y apruebe el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la zona y, sólo excepcionalmente, cabe hacer aquella declaración sin la previa aprobación del PORN cuando existan razones que lo justifiquen debidamente expresadas en la norma que los declare, en cuyo caso ha de tramitarse en el plazo de un año, a partir de la declaración de Parque o Reserva, el correspondiente PORN'.

2.- Es esencial la inseparabilidad de la declaración del Parque con la previa aprobación del PORN, pues así se consigue y garantiza, entre otras cosas la participación pública previa a su aprobación, citando el artículo 6 de la LCEN de 1989 y el artículo 21.2 de la LPNB de 2007, según el cual 'el procedimiento de elaboración de los Planes incluirá necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan el logro de los principios del artículo 2 de la presente Ley'.

3.- Los distintos efectos jurídicos de la falta de PORN según la declaración de Parque Natural se haya acordado por la Administración o por una ley. 'También hemos distinguido entre diversos supuestos: (1) cuando la declaración se efectúa por la Administración, en cuyo caso el incumplimiento es determinante de su nulidad, y (2) cuando se realiza por Ley ( art. 18 LCEN), en que pierde su eficacia con todas consecuencias jurídicas derivadas de ello, la cual se recobra cuando se apruebe el correspondiente PORN, siempre que perduren o permanezcan las razones por las que mediante dicha Ley se declaró la zona parque o reserva ( SSTS de 5 de abril de 2006, RC 373/2003 y 11 de noviembre de 2006, RC 4102/2005)'

4.- La ineficacia sobrevenida de la ley de la Comunidad Autónoma de Canarias13 que realizó la declaración de Parque Natural de Jandía mediante ley de la Comunidad Autónoma de Canarias: 'De todo ello debemos deducir ---desde la perspectiva que nos ocupa--- que la declaración de Parque Natural de Jandía (llevada a cabo por Ley 12/1987, de 19 de junio) devino ineficaz desde un año después de la entrada en vigor de la LCEN de 1989, y, en todo caso, desde un año después de la entrada en vigor de la LENC de 1994, que ---primero a nivel estatal, y luego ratificándolo a nivel autonómico --- exigían como alternativa subsidiaria excepcional---la aprobación del PORN en el ineludible plazo de un año desde la declaración de Parque Natural; obvio es, que desde tales fechas hasta la aprobación del PORN en 2001 existió un 'vacío regulatorio' que deshabilitaba a la Administración para cualquier actuación en dicho período de tiempo. Por otra parte, tampoco se expresan en los Decretos aprobatorios del PIOF/PORN de 2001 (Decretos 100 y 159 de 2001) ---como exige el artículo 15.2 de la LCEN-las razones excepcionales del incumplimiento de tal plazo, sobre todo, cuando la declaración legal de Parque Natural ya venía declarada desde 1987'.

En relación a las razones por la que la falta de aprobación del PORN determina la ineficacia o pérdida de vigencia sobrevenida de la ley, y no su inconstitucionalidad, la mencionada STS seña lo siguiente:

'...la falta de eficacia de las normas que declararon el Parque, pero no, en modo alguno, su inconstitucionalidad; eficacia y vigencia que recobraría con la aprobación, aun posterior y extemporánea, del preceptivo PORN o instrumento equivalente previsto en la legislación autonómica, como es el caso de los Planes Insulares de Ordenación (PIO), como más adelante expondremos con más detalle.

Este efecto, esto es, la perdida de vigencia ---y la no inconstitucionalidad---, ha sido declarada por el Tribunal Constitucional al inadmitir cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 15.2 de la LCEN, señalando que tal incumplimiento ' no determina, per se, la inconstitucionalidad de la de la Ley que lo declara, sino que, en su caso, podría repercutir sobre los efectos que tal declaración produce ' ( AATC 72/2002, de 23 de abril y 238/2002, de 26 de noviembre, que resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia y la Audiencia Provincial de Alicante, respectivamente, contra la Disposición Adicional Tercera de la Ley 11/1994, de 27 de Diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, que declaró el Parque Natural del Marjal de Pego- Oliva).'

5.- El Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) no es soporte válido para el Plan Rector de Uso y gestión del Parque Natural (PRUG), objeto de impugnación y que resultó anulado por dicha sentencia, y ello porque no existe una efectiva integración del PORN de Jandía en el PIOF fundamentalmente porque éste contiene una ordenación general y abstracta de los recursos naturales, pero no detalla la concreta protección de dichos recursos, señalando que el problema tiene su origen en que se pretende utilizar un único Plan Insular de Ordenación como Plan de Ordenación de todos los espacios naturales de la isla de Fuerteventura, en la que existen 3 Parques Naturales, 1 Parque Natural, 6 Monumentos Rurales, 2 Paisajes Protegidos y 1 Sitio de Interés Científico.

Así, al respecto (en el Sexto Fundamento de Derecho) se señala lo siguiente:

'Debemos, desde ahora, dejar constancia de que el contenido de los Planes Insulares de Ordenación debe comprender el previsto para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales en el artículo 4 de la estatal LCEN de 1989 (16 y siguientes de la vigente LPNB), y que, a su vez, tal contenido constituye el mínimo necesario señalado en el articulo 18.1 del citado Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (antes 6 de la LENC), para los Planes Insulares de Ordenación, al indicar que:

'1. Los Planes Insulares contendrán al menos las determinaciones exigidas por la legislación vigente para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y, en particular, las necesarias para garantizar la conservación de los recursos naturales, entendiendo por conservación la preservación o utilización ordenada, en su caso, con base al criterio de desarrollo sostenible.

En particular deberán incluir:

Una descripción y evaluación detalladas de los recursos naturales, su estado de conservación y previsible evolución futura.

Criterios de aplicación en la ordenación de recursos y concretamente:

1. Limitaciones de uso en función de la singularidad de los ecosistemas y de su estado de conservación y, en particular, señalamiento de las áreas del territorio que deban ser excluidas de los procesos de urbanización y, en su caso, de edificación por sus características naturales, su trascendencia para el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, para la preservación de la diversidad genética y de la variedad, singularidad o belleza de los ecosistemas y del paisaje.

2. Directrices o criterios básicos para la gestión de los Espacios Naturales Protegidos y también de las especies de flora y fauna amenazadas o en peligro, según los criterios internacionalmente admitidos, estableciendo o proponiendo en su caso, según la legislación sectorial aplicable, los regímenes de protección que procedan.

3. Criterios para la defensa y mejora del ambiente natural y establecimiento de prohibiciones a las Administraciones canarias y a los particulares derivadas de esos criterios.

4. Criterios para la conservación o mejora del patrimonio histórico incorporando, en su caso, las medidas necesarias de protección e intervención previstas en las leyes sectoriales correspondientes.

5. Criterios complementarios de referencia orientadores de la formulación y ejecución de las políticas sectoriales que inciden en el territorio, dentro del marco establecido por las Directrices de Ordenación.

6. Criterios para la defensa, mejora y ordenación del espacio litoral y espacios naturales marinos, incluyendo un listado de actividades susceptibles de desarrollarse en los mismos y en su entorno y, en su caso, las medidas específicas que deban ser tomadas por la Administración competente'.

Obviamente nada debemos señalar ---genéricamente hablando, se insiste--- en relación con la opción del legislador canario procediendo a 'integrar' en el PIO los PORN; el problema surge cuando se pretende utilizar un único PIO como PORN de todos los espacios naturales15 existentes en una de las islas. En concreto, como con precisión señala la sentencia de instancia, en la Isla de Fuerteventura existen tres Parques Naturales, un Parque Rural, seis Monumentos Naturales, dos Paisajes Protegidos y un Sitio de Interés Científico.

No se trata, pues, de cuestionar la opción del legislador autonómico; de lo que se trata es de comprobar sí, en el desarrollo de esa legítima opción, esto es, mediante la aprobación del concreto PIOF/PORN, se están cumpliendo las condiciones mínimas exigidas por la legislación estatal para el específico PORN del Parque Natural que nos ocupa. Dicho de otra forma, si con el examen del contenido del PIOF/PORN de Fuerteventura pueden identificarse los concretos requisitos que se exigen para el PORN de cualquier Parque Natural.

Pues bien, la respuesta, como hemos anticipado, ha de ser negativa. (.)

No existe una auténtica 'integración' del PORN del Parque de Jandía, en el PIOF, por la sencilla razón de que la técnica utilizada no ha partido de la identificación de los peculiares, específicos y concretos recursos naturales objeto de protección de la zona de Jandía ---y de la otras zonas protegibles de la Isla de Fuerteventura---, procediendo a 'definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate', ni tampoco, en la concreta zona que nos ocupa, se ha procedido a la 'descripción e interpretación de sus características físicas (, geológicas, que se añade en la LPNB ) y biológicas'. Esto es, como señala el artículo 16 de la LPNB, no ha existido 'el instrumento específico para la delimitación, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio' que todo PORN requiere. Lo que existe en el 'PIOF/PIOF-PORN Plan Insular' es una idea de tratamiento global, de ordenación general y abstracta, de todos los numerosos y variados espacios naturales de la Isla de Fuerteventura, pero sin la concurrencia de un específica idea central aglutinadora y determinante de la concreta protección requerida por la zona de Jandía; o, dicho de otro modo, está ausente una concreta línea de identificación de recursos y protección particularizada de los existentes en la zona. (.)·'

Por tanto, conforme a la referida STS de 18 de julio de 2013, el suelo en el que se asientan las obras ejecutadas por el acusado no se encuentra encuadrado dentro de un espacio protegido como parque o reserva natural, puesto que se ha producido la ineficacia o pérdida de vigencia sobrevenida de la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 12/1987, de 19 de junio, por la que se efectuó la declaración de Parque Natural de Jandía, y ello, porque, de acuerdo con la legislación básica del Estado, la declaración de Parque Natural exige la aprobación del preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN), que detalle y especifique los diversos recursos naturales, plan que no fue aprobado ni con carácter previo a la ley de declaración de Paque Natural ni tampoco en el plazo excepcional de un año, eficacia que se recobraría cuando se apruebe el correspondiente PORN, aun de forma extemporánea.

En segundo lugar, en el presente caso el suelo no puede ser conceptuado como suelo rústico de protección natural en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, modificado por las Leyes 4/2006 y 6/2009 de 6 de mayo, de acuerdo con la interpretación que realiza la sentencia n.º 144/2020, de 10 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal16 Superior de Canarias (Ponente: Ilma. Sra. doña Lucía Debora Padilla Ramos),

Dicha sentencia tiene especial interés en el supuesto que nos ocupa porque tiene por objeto la impugnación de una sanción por una infracción urbanística derivada de la rehabilitación y ampliación de una vivienda construida en la zona conocida como las denominadas 'Casas de Cofete', en la que también parece encontrarse la vivienda rehabilitada y ampliada por el recurrente, a la vista de la fotografía aéra obrante al folio 38 de la causa, en la que se aprecia un pequeño nucleo de viviendas.

La sentencia n.º 144/2020, del TSJ de Canaria, Sala de lo Contencioso-administrativo, anula, por ser contraria a Derecho, la Resolución nº 1589/2014, de 13 de octubre de 2014, del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural recaída en el expediente de IU 1469/2013.

Según según se expone en el Cuarto Fundamento de la sentencia, la resolución administrativa anulada (nº 1589/2004, de 13 de octubre de 2014, el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) resolvió el expediente administrativo NUM010) se acordó imponer al Sr Pedro Antonio y entidad Dehesa de Jandía SA multa de 24554,4 euros como responsables en calidad de promotores de una infracción administrativa muy grave por la realización de actuaciones consistentes en rehabilitación y ampliación de vivienda preexistente de unos 32 m2 que había sido inscrita en el censo de edificaciones sin licencia mediante la transformación de sus paredes, inicialmente de muros de tabla y fábrica de bloque, revestido en piedra en su fachada oeste y norte, reforzándose su lado sur con hormigón y anexándose a su volumen unos 24,6 m2 de la superficie de una antigua terraza que ha sido cubierta lo que resulta actualmente una superficie de vivienda de unos 56,6 m2 en el lugar denominado Casas de Cofete en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección natural, dentro de un espacio natural protegido Parque Natural de Jandía F- 3 tipificada en el artículo 202.4 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacio de Canarias aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo en relación con el artículo 213.3 b).

La sentencia n.º 144/2020, del TSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, parte del contenido de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2013, antes mencionada, y de que esta anuló el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3), y concluye señalando que aunque no hayan sido declaradas inconstitucionales las leyes que realizaron la declaración de Parque Natural de Jandía, conforme a dicha STS, esas leyes han perdido vigencia, y, por tanto, no puede aplicarse la previsión contenida en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC.

De dicha sentencia n.º 144/2020, caben citar los siguientes párrafos, contenidos en su Fundamento de Derecho Sexto:

'Pues bien, la citada Sentencia del Tribunal Supremo anuló, por ser contraria al ordenamiento jurídico, la Resolución del Director General de Ordenación Territorio, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación17 del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3) (PRUG), y aunque dicha Sentencia no afectó ni a la declaración de Espacios Naturales, efectuada por la Ley 12/1987, de 19 de junio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias y Ley 12/1994, de 19 de diciembre de Espacios Naturales de Canarias como Parque natural de Jandía, ni tampoco al Plan de Ordenación de Recursos Naturales PORN/PIOF (a pesar de que la Sentencia consideró que el PORN del Parque Natural de Jandía integrado en el PIOF no cumple con las exigencias legales establecidas para tal tipo de instrumentos debido a los insuficientes términos en que ha sido redactado motivo por el que no puede ser un soporte válido para el PRUG), no puede entenderse, tal y como considera la parte demandada, que subsistiendo la declaración de Parque Natural de Jandía establecida por tales leyes sea de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC, más al contrario, dado que si bien es cierto que tales leyes no han sido declaradas inconstitucionales, y, por tanto, se encuentran vigentes en la actualidad, la citada STS establece a este respecto que, la consecuencia de que la declaración de Espacios Naturales se haya llevado a cabo sin PORN, no puede ser otra que la pérdida de vigencia e inoperancia de la norma declarativa del Parque o Reserva. Es decir, que aún estando vigentes las citadas leyes las mismas han perdido vigencia con todas las consecuencias jurídicas derivadas de ello.

Precisamente, entre tales consecuencias, debe entenderse la relativa a la nulidad de la Orden impugnada, y en este sentido debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de noviembre de 2012, Rec 160/2012 en el que en un supuesto idéntico a este pero relativo al Parque Natural de Tamadaba se estimó el recurso de apelación contra una resolución en la que se imponía una sanción por la comisión de una falta muy grave consistente en obras de construcción de nueva edificación destinada al esparcimiento de los residentes, como consecuencia de que no estaba vigente el PRUG de dicho Parque Natural al no contar con el correspondiente PORN.

La situación objeto de análisis es precisamente igual a la que se analizó en la sentencia de 28 de noviembre de 2012, dado que como hemos expuesto, se encuentran vigentes las leyes en virtud de las cuales se produjo la declaración de Parque Natural de Jandía, pero las mismas han perdido vigencia como consecuencia de que la declaración de Espacio Natural se llevó a cabo sin el correspondiente PORN, siendo esto último lo que determinó la declaración de nulidad del PRUG, como consecuencia de esto y entendiendo que a la fecha del dictado de la resolución impugnada no estaba por tanto vigente la declaración de Parque Natural de Jandía no puede sostenerse la comisión de la infracción establecida en la orden impugnada lo que determina la nulidad de la misma.

No cabe oponer a dicho razonamiento que a pesar de la anulación del PRUG del Parque Natural de Jandía existe una declaración literal y cartográfica del Parque Natural, ya que como hemos dicho las leyes de declaración de espacio natural deben entenderse, de conformidad a la jurisprudencia citada, no vigentes. Tampoco cabe oponer que la anulación del PRUG del Parque Natural de Jandía determinó la aplicación de la Disposición Transitoria quinta apartado 2 del TRLOTENC 'los parques naturales y reservas naturales se clasifican, a los efectos previstos en el presente texto refundido y hasta la entrada en vigor del correspondiente instrumento de planeamiento, como suelo rústico de protección natural', dado que como hemos dicho las leyes de declaración de espacios naturales han perdido vigencia.'.

Por tanto, en el presente caso, no pueden aplicarse las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias - TRLOTENC- a fin de entender que la rehabilitación de vivienda y las demás obras realizadas por el acusado se ejecutaron en suelo rústico de protección natural, tal y como se recoge en el informe técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural obrante a los folios 11 y 12 del CD obrante en la causa y ratificado en el plenario por el técnico que lo emitió D. Conrado y en el informe técnico de compatibilidad obrante a los folios 58 a 63 del CD, también ratificado por el técnico D. Demetrio

CUARTO.- A continuación debemos plantearnos si efectivamente el suelo en el que se ejecutaron las obras puede tener o no la protección que le atribuye la sentencia de instancia, por aplicación de las prescipciones del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura o por

encontrarse en Zona de Especial Protección de las Aves (ZEPA), en Área de Sensibilidad Ecológica (ASE) y en la Zona de Especial Conservación de Jandía, siendo la respuesta negativa en base a las siguientes consideraciones:

1º.- No puede mantenerse la mención contenida en la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida relativa a que se trata de un Suelo Rústico de Mayor Valor Natural, conforme a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación de la isla de Fuerteventura (PIOF) pues en los razonamientos de la sentencia no se exponen las razones que determinan la aplicación del PIOF, instrumento de planeamiento éste que ni siquiera se cita, de modo que sobre ese concreto extremo hemos de apreciar un completo vacío probatorio. Debiendo reiterar además que la citada Sentencia del Tribunal Supremo anuló, por ser contraria al ordenamiento jurídico, la Resolución del Director General de Ordenación Territorio, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Of?icial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación def?initiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandía (F-3) (PRUG), y aunque dicha Sentencia no afectó ni a la declaración de Espacios Naturales, efectuada por la Ley 12/1987, de 19 de junio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias y Ley 12/1994, de 19 de diciembre de Espacios Naturales de Canarias como Parque natural de Jandía, ni tampoco al Plan de Ordenación de Recursos Naturales PORN/PIOF (a pesar de que la Sentencia consideró que el PORN del Parque Natural de Jandía integrado en el PIOF no cumple con las exigencias legales establecidas para tal tipo de instrumentos debido a los insuf?icientes términos en que ha sido redactado motivo por el que no puede ser un soporte válido para el PRUG), no puede entenderse,, que subsistiendo la declaración de Parque Natural de Jandía establecida por tales leyes sea de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTENC, más al contrario, dado que si bien es cierto que tales leyes no han sido declaradas inconstitucionales, y, por tanto, se encuentran vigentes en la actualidad, la citada STS establece a este respecto que, la consecuencia de que la declaración de Espacios Naturales se haya llevado a cabo sin PORN, no puede ser otra que la pérdida de vigencia e inoperancia de la norma declarativa del Parque o Reserva. Es decir, que aún estando vigentes las citadas leyes las mismas han perdido vigencia con todas las consecuencias jurídicas derivadas de ello.

2º.- Por lo que se refiere a la inclusión del suelo en un Área de Sensibilidad Ecológica (ASE) , en el informe técnico emitido por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, se indica (página 4) que 'los Parques Naturales tienen la consideración de Áreas de Sensibilidad Ecológica, a los efectos de lo previsto en la legislación de impacto económico, según el artículo 245,1 del Texto Refundido'

Y, en el caso de autos, al haber perdido vigencia la ley que declaró la existencia del Parque Natural de Jandía faltaría el presupuesto de Parque Natural necesario para la existencia de un Área de Sensibilidad Ecológica.

3º.- Por lo que respecta a la Zona de Especial Conservación (ZEC) Jandía, y Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPAS) Jandía, en el informe emitido por la Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural se señala que la pieza de suelo que nos ocupa está dentro de:

1.- La Red Natura 2000, incluida en la Zona ZEC de Especial Conservación nº 17 FV - ES 7010033 de Jandía, BOC nº 7 de 13/01/2010. Asimismo afecta a la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía

En tal sentido, hemos de partir de Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del17 Patrimonio Natural y de la Biodiversidad cuyo art. 27 incluye los Parques, Reservas Naturales, Áreas Marinas Protegidas, Monumentos Naturales y Paisajes Protegidos. Pero también señala que hay que añadir los espacios protegidos por la Red Natura 2000, recogidos en el capítulo III de la citada Ley.

La Red Natura 2000 es la red ecológica de Zonas Especiales de Conservación (ZEC) y su creación viene establecida en la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. Es conocida como Directiva Hábitats. El objeto de esta Directiva es contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres calificados de interés comunitario, en el territorio europeo de los Estados miembros, mediante el mantenimiento o restablecimiento de los mismos en un estado de conservación favorable.

En la Directiva se recoge que se integran en esta red las Zonas Especiales de Protección para Aves (ZEPA) ya clasificadas como tal o las que se clasifiquen en un futuro en virtud de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, relativa a la conservación de las aves silvestres, conocida como Directiva Aves.

La Directiva 92/43/CEE se traspuso a nuestro Ordenamiento jurídico interno mediante el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, y en el que se atribuye a las Comunidades Autónomas la designación de los lugares y la declaración de las ZEC.

El artículo 41 de la citada Ley, relativo a la Red Natura 2000, dispone lo siguiente:

La Red Ecológica Europea Natura 2000 es una red ecológica coherente compuesta por los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), hasta su transformación en Zonas Especiales de Conservación, dichas Zonas Especiales de Conservación y las Zonas de Especial Protección para las Aves, cuya gestión tendrá en cuenta las exigencias económicas, sociales y culturales, así como las particularidades regionales y locales.

Los Lugares de Importancia Comunitaria, las Zonas Especiales de Conservación y las Zonas de Especial Protección para las Aves tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que las Comunidades Autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación.

El Ministerio de Medio Ambiente, con la participación de las Comunidades Autónomas, elaborará, en el marco del Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, unas directrices de conservación de la Red Natura 2000. Estas directrices constituirán el marco orientativo para la planificación y gestión de dichos espacios y serán aprobadas mediante acuerdo de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente.

En el ámbito de Canarias, y por lo que ahora interesa en relación a la zona de Jandía, la sentencia de instancia en los hechos probados hace expresa mención a que el lugar está declarado como zona de especial conservación y zona de especial protección para las aves (ZEC y ZEPA), según la denominada Red Natura 2000.

Y efectivamente, hemos de hacer mención al Decreto 174/2009, de 29 de diciembre por el que se declaran Zonas Especiales de Conservación integrantes de la Red Natura 2000 en18 Canarias y medidas para el mantenimiento en un estado de conservación favorable de estos espacios naturales (BOC nº 7 de 13 de enero de 2010) de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias.

En todo caso, hemos de significar que una cosa es que se establezca un régimen de protección de este tipo de espacios con referencia al que corresponda al Espacio Natural Protegido, y otro muy distinto entender que esa remisión, privada de eficacia la declaración legal de Espacio Natural, altera la consideración jurídica de este espacio como ZEC y ZEPA. Y es que el citado Decreto se dicta en desarrollo de la antes citada Ley estatal 42/2007 y de las directivas comunitarias de las que a su vez ésta se deriva, tal y como se expone ampliamente en la exposición de motivos del citado Decreto. Y así, con la adopción de la Decisión 2002/11/ CE de la Comisión, de 28 de diciembre (D.O.C.E. nº L 5, de 9.1.02), por la que se aprueba la lista de lugares de importancia comunitaria con respecto a la región biogeográfica Macaronésica, en aplicación de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, la Comisión Europea aprobó la lista de los 174 lugares de importancia comunitaria canarios, que habían sido propuestos por la Comunidad Autónoma de Canarias. Esta lista fue ampliada con 3 nuevos lugares mediante la Decisión 2008/95/CE de la Comisión, de 25 de enero (D.O.U.E. nº L 31, de 5.2.08), por la que se aprueba, de conformidad con la Directiva 92/43/CEE del Consejo, una primera actualización de la lista de lugares de importancia comunitaria de la región biogeográfica Macaronésica

Tanto en el artículo 4.4 de la Directiva 92/43/CEE, en el artículo 5 del Real Decreto 1997/1995, como en el artículo 42.3 de la Ley 42/2007, se establece que una vez elegido un lugar de importancia comunitaria, éste deberá ser declarado zona especial de conservación en el plazo máximo de seis años. Dicha declaración se hará fijando las prioridades en función de su importancia, para aplicarle las medidas de conservación necesarias para el mantenimiento o el restablecimiento de los hábitats. Así mismo, la Decisión de la Comisión 2008/95/ CE reitera, en su Considerando nº 6, que las obligaciones derivadas del artículo 4, apartado 4, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 92/43/CEE deberán aplicarse tan pronto como sea posible y en un plazo de seis años como máximo a partir de la adopción de la lista inicial de lugares de importancia comunitaria de la región biogeográfica Macaronésica.

En consecuencia, el citado Decreto tiene por objeto aprobar la relación de las Zonas Especiales de Conservación integrantes de la Red Natura 2000 en Canarias y establecer nuevas medidas para el mantenimiento en un estado de conservación favorable de estos espacios naturales, además de las que ya resultan de aplicación de acuerdo con la normativa autonómica vigente. Al respecto, cabe señalar que las Zonas Especiales de Conservación terrestres coinciden en un 89% con los Espacios Naturales Protegidos previstos en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por lo que cuentan ya con las medidas de protección recogidas en los instrumentos de planeamiento de los citados Espacios Naturales, además de las establecidas en los planes de recuperación o conservación de especies. Con la aprobación de los planes de Espacios Naturales Protegidos de la Red Canaria coincidentes con los espacios Red Natura 2000, se establece un régimen de protección adecuado que permite disponer de las medidas de conservación necesarias para evitar el deterioro de los hábitats y de las especies presentes en estos espacios, manteniéndolos en un estado de conservación favorable, para la coherencia de Natura 2000 en función de las amenazas de deterioro y destrucción que pesen sobre ellos. En definitiva, ambas redes (Red Canaria de Espacios Naturales Protegidos y Red Natura 2000) persiguen los mismos objetivos.

Para aquellos Lugares de Importancia Comunitaria que no coinciden geográficamente con Espacios Naturales Protegidos de la Red Canaria, este Decreto prevé dotarlos de disposiciones específicas de conservación que complementen sus actuales medidas de protección para antes del final del año 2010, siguiendo las premisas del artículo 45 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en consonancia con los artículos 4 y 6 (1) y (2) de la Directiva 92/43/CEE .

Por tanto, la casi total coincidencia de los lugares de interés comunitario con los Espacios Naturales de Canarias, cifrada en el 89 %, y la existencia de un régimen de protección específico para ello, determinó que en el art. 2 del Decreto se contemplase la aprobación de normas específicas de protección en los lugares no coincidentes, describiéndose en el anexo primero los hábitats y especies por los que se declara cada uno de ellos, su representación cartográfica, así como las normas vigentes en las que se establecen las medidas específicas para su protección, estableciéndose en el anexo II su delimitación a través de su descripción geométrica.

Y así, para Jandía se contempla en la página 629 del BOC, en que además del Plan Rector del uso y Gestión del Parque Natural de Jandía, se contempla el Plan de Conservación del Hábitat Caralluma Burchardi aprobado por Decreto 180/2006 (BOC 246 de 21 de diciembre).

Por tanto, y al margen del régimen de protección como Parque Natural, se contempla una declaración específica como área de protección, con normas propias, como Zonade Especial Protección integrada en la Red Natura 2000. Para Tamadaba, por ejemplo -página 600 del BOC- solo se contempla el mismo régimen de protección que el de Parque Natural, esto es, el que viene dado por el Plan Rector de uso y gestión.

En todo caso, lo sustancial es que la zona está formalmente declarada como Zona especial de conservación en desarrollo de normativa legal y comunitaria al Margen de la propia de los parques Naturales, por más que la práctica coincidencia geográfica de unos y otros, y a fin de no establecer una dualidad de regímenes jurídicos de protección, haya determinado la remisión a la protección que le dispensa la normativa propia de los Parques Naturales, lo cuál nada tiene que ver con la ineficacia de su declaración.

Añadamos también la Resolución de 24 de octubre de 2006 de la Viceconsejería de Medio Ambiente, por la que se hace público el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2006, relativo a la Propuesta de Acuerdo por el que se procede a la aprobación de la Propuesta de nuevas áreas para su designación como zonas de especial protección para las aves (ZEPA) -BOC 226 de 21 de noviembre de 2006, y su anexo que incluye expresamente a Jandía.

Con todo, no consideramos que el criterio sostenido en la sentencia de instancia, entendiendo que los hechos declarados probados sean subsumibles en el delito apreciado del art. 319.1 del CP, haya incurrido en ningún juicio de adecuación típica incorrectos, pues al margen de lo expuesto respecto de las determinaciones que se infieren de la ineficacia de la declaración del espacio como Parque Natural a raíz de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, existe una declaración individualizada de zona de especial conservación (ZEC) y de especial protección para las aves (ZEPAS) que colma las exigencias típicas de los elementos normativos del delito que apreciamos.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo analizado, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación y la

TERCERO.-

Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales derivadas del recurso alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Agustín David Travieso Darias, actuando en nombre y representación de don Íñigo, contra la sentencia dictada en fecha 24 DE JUNIO DE 2021 por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado nº 120/2020, la cual se conf?irma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales derivadas del recurso.

Esta sentencia no es f?irme, cabe recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notif?icación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez f?irme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y f?irmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con f?ines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el/la Magistrado Ponente de este Tribunal, al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.