Sentencia Penal Nº 431/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 16/2006 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO 16/06

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 2 de CARLET

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/05

FISCAL SRA. Dª. CARMEN SANZ GARCÍA.

S E N T E N C I A NUM. 431/06

D. JOSÉ MARIA TOMÁS TIO

D. JOSÉ MANUEL MEGIA CARMONA

D. CARLOS TURIEL SANDIN

En Valencia, a 12 de Junio de 2006

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número P.A. 19/05 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Carlet por delito RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN y otro contra LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES contra Abelardo , con D.N.I NUM000 , hijo de Antonio y de María Manuela, natural de Baleira (Lugo), nacido el día 1 de Noviembre de 1.963 y vecino de Valencia, con domicilio en la calle DIRECCION000 , número NUM001 - NUM002 - NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional desde el día 8 de Septiembre de 2004 al 14 de Septiembre de 2004; contra Rebeca con Pasaporte NUM004 , hija de Cecilio y de Rosa, nacida en San Rafael de Mendoza (Argentina) el día 15 de Marzo de 1.975 y vecina de Torrent, con domicilio en la calle DIRECCION001 , número NUM003 - NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa; contra Jose Pedro con D.N.I NUM005 , hijo de Amparo y de Ricardo, nacido en Valencia el día 6 de Mayo de 1.950 y vecino de Alginet, con domicilio en la calle DIRECCION002 nº. NUM006 - NUM007 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa; y contra Antonia , indocumentada, hija de Humberto y de Celia, nacida en Manisales (Colombia) el día 13 de Octubre de 1.973 y vecina de Alacuás (Valencia), con domicilio en la C/ DIRECCION003 nº NUM008 - NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados, Abelardo , defendido por el Letrado Don Alejandro José Condor Moreno; Jose Pedro , defendido por el Letrado Don José Luis Colomer Signes; Antonia , defendida por la Letrada Doña Desamparados Andrés Barea, y Rebeca , defendida por el Letrado Don Alfredo Ruiz Romero, y ponente el Sr. Magistrado Don JOSÉ MANUEL MEGIA CARMONA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 30 de Mayo y 8 de Junio de 2.006 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito relativo a la prostitución, previsto y penado en el artículo 187.1º del Código Penal y otro contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 312.2º , acusando, como criminalmente responsables de los mismos en concepto de autores a Abelardo y Jose Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se condenara a Abelardo a la pena dos años de prisión y multa de dieciséis meses con cuota día de doce Euros, por el primer delito, y a la de tres años de prisión y multa de diez meses con cuota día de doce Euros, por el segundo delito, así como que se acordase la clausura del establecimiento "Falcon Crest" por periodo de veinticuatro meses; y a Jose Pedro a la pena un año de prisión y multa de doce meses con cuota día de seis Euros, por el primer delito, y a la de dos años de prisión y multa de seis meses con cuota día de seis Euros, por el segundo delito; así como, para ambos, a la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sujetos por las multas a la responsabilidad personal legalmente establecida para caso de impago, y al pago de las costas del proceso por mitad.

TERCERO.-En el mismo trámite, retiró la acusación que mantenía frente a Rebeca y Antonia .

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la absolución de sus defendidos.

Hechos

Abelardo era en el año 2004 gerente y encargado personalmente de la llevanza y dirección del local de copas, destinado a Club de alterne, denominado "Falcon Crest", sito en Alginet (Valencia), donde además existían habitaciones en las que se alojaban mujeres que en las mismas habitaciones ejercían la prostitución con varones que frecuentaban el bar existente en el club.

Fuerzas de la Guardia Civil efectuaron el día 8 de Septiembre de 2004 una entrada y registro en el local, identificándose a 15 mujeres extranjeras y sin residencia legal en España, y una de las cuales, Marí Jose , de nacionalidad rumana y nacida el día 1 de Octubre de 1968 en Vaslui, según consta en la fotocopia del pasaporte que se encontró en el despacho del acusado, venía ejerciendo la prostitución en el Club bajo el nombre de "Flavia", habiendo sido alojada en las habitaciones del club por decisión única del acusado.

El otro acusado Jose Pedro era vigilante del local, entrando a trabajar al cierre del mismo y marchándose del mismo al inicio de la actividad, sin perjuicio de que además cargase las cámaras, cumplimentase los comandas del cocinero o hiciese para el otro acusado labores de correo de papeles y gestoría.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son legalmente constitutivos de un delito relativo a la prostitución del artículo 187.1º del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Abelardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, lo que se afirma por cuanto la prueba practicada ha vencido el principio constitucional que venía amparando al acusado.

SEGUNDO.- En relación al delito previsto en el artículo 187.1º , del que viene acusando el Ministerio Fiscal y este Tribunal ha incardinado la acción desarrollada por al acusado Abelardo , el problema radica en determinar si tal comportamiento en este caso encaja o no en el mencionado tipo penal, que sanciona con la pena de prisión de uno a cuatro años al "que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz. Dos son los requisitos que tal norma penal exige para su aplicación: 1º) Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años, o un incapaz, según la definición que nos ofrece el art. 25 CP , es decir, una persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma, debiendo entenderse, para los casos como el presente, que esa facultad de gobierno ha de referirse al ámbito de lo sexual; y 2º) El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz.

El concepto básico, acerca del cual gira esta figura de delito, es el concepto de prostitución, que, en síntesis, podríamos definir como la situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc. a cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera.

Ahora bien, este concepto de prostitución se contempla en este tipo de delito del art. 187.1 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en la misma.

Se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado (SS. 31-5-1982, 18-3-1992, 10-9-1992, 22-1-1997 y 19-5-1997 , entre otras muchas).

Por eso, lo que hemos de tener en cuenta para determinar si existe o no este delito es el comportamiento del sujeto activo (del delito), en cuanto que constituye esa inducción o facilitación que puede servir para una futura prostitución o como obstáculo para un abandono, nunca imposible, de quien ya la ejerce. Comportamiento que, desde esta perspectiva, ha de tener un doble contenido, pues ha de tratarse de realización de acto o actos de significación sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica. Sin tal doble contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución. Partiendo de este doble contenido, luego habrá que ver si, por las circunstancias concretas del caso, puede o no afirmarse la existencia de esta infracción penal.

En el presente caso entendemos que concurren todos los elementos descritos anteriormente y que la referida jurisprudencia describe de forma detallada y clara. El acusado sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para estimar que el recurrente se dedicara a alguna de las actividades descritas en el artículo 187 del C. Penal , y que puedan calificarse como de ejercicio de la prostitución en los términos antes expresados y que no está acreditado el requisito de la edad de la mujer, ni que se dedicaba al ejercicio de la prostitución.

Pues bien, que en el club Falcon Crest se ejercía la prostitución está fuera de toda duda. Lo han declarado todos los acusados, especialmente la "Mami" que cobraba a los clientes y les entregaba preservativos, la que afirma que en las habitaciones del club donde entraban las mujeres con hombres varias veces al día no se hacía otra cosa que fornicio en sus distintas variantes. Y lo ha admitido hasta la defensa del acusado Abelardo , que, en contra de las respuestas evasivas y absolutamente increíbles de su cliente, que decía que no sabía lo que allí pasaba y que, poco menos, el club era un centro de reflexión, reconoció, varias veces, que allí se ejercía la prostitución.

Y prostitución era lo que ejercía en aquel lugar la súbdita rumana Constanza , de nombre de guerra " Chata ", que está en el club cuando entra la Guardia Civil y que está reflejada con ese nombre en los estadillos que Abelardo entregaba a Antonia para que esta controlase toda la actividad sexual de las mujeres. Y no hay otra " Chata ", con lo que se puede afirmar que esa era la Marí Jose , aunque esto era innecesario dada la condición que tiene el Club, tapadera de una auténtica casa de putas, donde lo que se ejerce es la prostitución. Y allí tenía el acusado, por su único designio, a una menor.

Que estaba allí porque él lo quería y lo conocía es obvio: es el único que dirige el negocio, nadie más lo sugiere siquiera, como ha de gobernarlo y a quien ha de contratar. Y que allí tenía a la Marí Jose , además de por la realidad de su estancia, resulta por cuanto se le ocupó en su despacho una fotocopia del pasaporte de la menor, que obra entre otros al folio 42, en la que paladinamente se lee que ésta nació el 1 de Octubre de 1986. En el momento de la entrada de la Guardia Civil le faltaban apenas meses para llegar a los dieciocho años, pero ejercía la prostitución desde antes de la entrada.

TERCERO.- El conocimiento de la edad constituye un elemento esencial del tipo delictivo. Si se admite que aquél fuese invencible, lógicamente la conducta del procesado estaría excluida de la responsabilidad criminal, mas si la vencibilidad del error se impusiera, a tenor de lo dispuesto en el Código Penal, la infracción sería castigada desde luego como dolo eventual, en cuanto que, tratándose de una persona de indudable aspecto juvenil, como resulta de la fotografía unida al pasaporte, el acusado, como encargado de dirigir su negocio y sabedor de que la prostitución es actividad que no puede favorecerse por terceras personas respecto de menores de edad, se atrevió a que esta joven ejerciera tal oficio sin cerciorarse de su mayoría de edad; no se preocupó de averiguar tal dato antes de que la víctima se iniciara en el ejercicio de la prostitución. Prefirió correr el riesgo de prostituir a una mujer menor de edad antes que privarse del lucro que tal ejercicio la iba a reportar. Y esto, habida cuenta de las circunstancias del caso antes expuestas, constituye no error de tipo sino dolo eventual, pues aceptó la posibilidad de cometer un delito y obró pese al conocimiento de dicha posibilidad y ello con la categoría de probable, si no seguro, ante el aspecto físico de la joven y la fecha que una fotocopia de la hoja biográfica de su pasaporte nos indica, que no está reputado falso, y debió, sin duda, hacerse con las garantías de fiabilidad que se hace este tipo de documentos, en los que las autoridades de cada país reseñan de manera indubitada, y en base a otros documentos auténticos y propios, la edad de las personas, entre otros datos que afectan a la persona..

El acusado debió evitar dar cobijo en su casa a quien a todas luces era menor, sin que pueda sostenerse, como hace la defensa, que, como no hay partida de nacimiento o pruebas antropométricas de la mujer, la edad es incierta. Lo cierto es que sí consta que era el encargado y dueño único conocido del club de alterne, encontrándose entre sus funciones la de cerciorarse de la edad de las chicas que trabajaban en el club. En este contexto, clara es la situación de garante que ostentaba respecto de este dato, lo que le obligaba a desplegar un plus de actividad para cerciorarse del mismo e impedir el ejercicio por menores, que impiden pueda hablarse de una simple imprudencia, como se pretende en el recurso. La especial vulnerabilidad de los afectados por este ilícito, en un momento crucial de la formación de su personalidad, al carecer de la madurez y experiencia suficientes (SAP Málaga, 3ª, de 12 de marzo de 1999 ) es la razón que fundamenta la especial protección que ha de otorgárseles y la concesión del papel de garante a los encargados.

Sin embargo, el acusado, ya se ha dicho, no sólo negó en el juicio conocer la actividad a la que se dedicaba el club, cuando los coacusados lo habían anticipado, y su Letrado lo afirma, y por la propia infraestructura del mismo era algo evidente, por lo que, de haberse querido cerciorar de la edad real de la menor, le hubiera bastado con leer la fotocopia de la documentación, lo que no hizo, o lo hizo y le daba igual, de forma que la simple omisión de los deberes asignados constituye así la base del dolo eventual respecto de la edad (STS 1743/1999, de 9 de diciembre ), por lo que el acusado rellenó con su actuar las previsiones del tipo penal aplicado, por lo que procede dictar contra él Sentencia condenatoria, en la extensión que luego se dirá.

CUARTO.- No se ha cometido por el acusado un delito contra el derecho de los trabajadores del que le viene acusando el Ministerio Fiscal. En orden a la relación existente entre el acusado y las mujeres que ejercían la prostitución en el local "Falcon Crest", la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo en tales casos la existencia de una relación laboral, sin que la despenalización de la llamada "tercería locativa", y su consiguiente desaparición del ámbito de los delitos relativos a la prostitución, supusiera un obstáculo para subsumir los hechos en el art. 312.2 CP , al responder este último precepto a la necesidad de proteger otro tipo de intereses jurídicos.

El tipo invocado por el Ministerio Fiscal consiste en emplear "a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

De entrada, ha de afirmarse que no se ha acreditado que el acusado utilizara algún tipo de engaño para que las mujeres que se prostituían en su local pensaran falsamente que tenían reconocidos derechos laborales. Por el contrario, se trataba de mujeres que ya ejercían la prostitución y que presumiblemente conocían los términos en los que se iba a desarrollar su actividad en el local.

De la inexistencia de causa lícita en la relación que mantenían el acusado y las mujeres que trabajaban en su club no puede pasarse a la automática subsunción de la actividad desarrollada por aquellas en el ámbito de aplicación del art. 312.2 Código Penal , sin que hubiera quedado acreditado que efectivamente dicha actuación había supuesto la imposición de condiciones de trabajo que hubieran perjudicado, suprimido o restringido "los derechos reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual"; esto es, sin que hubiera quedado probada la concurrencia de un elemento objetivo del mencionado tipo penal, cuya ausencia evita la aplicación del tipo. Dicho de otra manera: del simple hecho de que las mujeres extranjeras que ejercían la prostitución en el local del acusado carecieran, como es lógico, del correspondiente permiso para ejercer dicho "trabajo", no puede deducirse, sin otros datos probatorios, que tal ejercicio de la prostitución era llevado a cabo en condiciones que perjudicaban, suprimían o restringían sus "derechos laborales".

No consta, ni se extrae de la prueba preconstituida siquiera, que ninguna de las mujeres presentase queja alguna en relación con esa supuesta merma de los derechos que como "trabajadoras" pudieran corresponderles, pues, con independencia de que hubiesen sido reclutadas en forma necesariamente irregular, dada la imposibilidad de que les fuera concedido un permiso de trabajo para ejercer la prostitución, no existe prueba alguna que indique que los acuerdos alcanzados con ellas respecto de la forma de desarrollar tal ejercicio y de las prestaciones económicas derivadas del mismo quedaran por debajo del standard mínimo que les hubiera correspondido de haber podido ser reclutadas en forma legal. Es más: dada la referencia que el art. 312.2 C.Penal hace a los derechos laborales "reconocidos por disposiciones legales, convenio colectivo o contrato individual", desde luego no parece fácil poder probar que el ejercicio de la prostitución por las mencionadas mujeres se realizó en condiciones contrarias a los derechos reconocidos por disposiciones legales, pues ninguna disposición legal se refiere a tal ejercicio, o por convenio colectivo, pues tampoco es ésta una materia regulable por esa vía. La única posibilidad sería la de probar que las condiciones que les fueron impuestas resultaban contrarias a lo pactado por medio de contrato individual, pues, aunque no conste si el acusado les había formalizado contrato alguno, ello no implica que no existiera un acuerdo verbal entre ambas partes, que obviamente se había producido a la vista del ejercicio de la prostitución por dichas mujeres a cambio de unas prestaciones económicas perfectamente determinadas. Así pues, no acreditado esto, no puede sostenerse que la relación entre las mujeres y el acusado fuese viciosa y, por demás, delictiva, por lo que ha de dictarse en su favor Sentencia absolutoria por este delito.

QUINTO.- Este Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del acusado y vista la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal establecida en el tipo para el delito que nos ocupa, entiende adecuado imponerle la pena de dos años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses, con la cuota de 12 Euros día y sujeto a una responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas, suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas de este procedimiento.

Se acordará, asímismo, la clausura del Club Falcon Crest por un periodo de 24 meses.

SEXTO.- En orden al acusado Bernet, nada se le puede reprochar, ni en lo que toca al delito relativo a la prostitución, ni contra los derechos de los trabajadores, no solo en relación a este último por la inexistencia de delito, sino porque el acusado citado no es nadie en el organigrama del Club "Falcon Crest".

Como quedó probado, y sintéticamente resaltó su defensa en el informe final, es un trabajador del club a las ordenes de Doval, factotum del club como antes hemos visto, que vigila las horas que está cerrado, llega al cierre para su trabajo y se va al inicio de la actividad, no sabe quién se prostituye en las habitaciones, por mas que, no cabe duda pues ingenuo no debía ser, en el club, además de copas, se podía acceder por precio a trato carnal con mujeres. Rellena cámaras de frio; hace acarreos de comida y lleva papeles a la gestoría a modo de mensajero, pero sin dirección ni control en la dirección del bar, ni en el negocio que en él había. Sus ingresos por todo esto eran los de un sencillo trabajador y no los que se presumen a un coadministrador de una casa de lenocinio. Y malamente puede ser responsable de favorecer la prostitución de una menor que ni sabía que ejercía la prostitución, pues no tenía acceso a las habitaciones de arriba, ni a las fichas de control de las mujeres que manejaba Antonia , "mami" del local encargada de llevar el control de los tratos de cada mujer y cobrar de los clientes, entregando a las mujeres un vale que luego les canjeaba Abelardo por dinero. No puede afirmarse que conociese que Marí Jose era menor, y siendo esto esencial, por lo antes dicho en relación a Abelardo , debe dictarse en su favor Sentencia absolutoria, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

SÉPTIMO.- Lo mismo ha de hacerse, esta vez por imperativo legal, en relación a Antonia y Rebeca , al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación que inicialmente venía sosteniendo frente a ellas, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, vistos, además de los citados, los artículos 55, 57, 62, 66 Nº 3, 116 y 123 del Código Penal, los 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Antonia Y Rebeca , al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación que inicialmente venía sosteniendo frente a ellas, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Pedro de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abelardo del delito contra los derechos de los trabajadores, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio otra octava parte de las costas.

Por el contrario, declaramos que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Abelardo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y multa de dieciséis meses con la cuota de 12 Euros día y sujeto a una responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas, suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas de este procedimiento.

Se acuerda la clausura del Club Falcon Crest por un periodo de 24 meses.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.