Sentencia Penal Nº 431/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 33/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA.- 33/07

DILIG. PREVIAS.- 5634/03

JDO. INST. Nº 12 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 431

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

Madrid a 19 de septiembre de 2007

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala

33/07, correspondiente a las Diligencias Previas 5634/2003 del Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Madrid por los delitos de

estafa, falsedad documental y falso testimonio contra los acusados Constantino , nacido en Bilbao el día 3 de

febrero de 1947, hijo de Dámaso y Magdalena, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Bilbao, con domicilio en C/ DIRECCION000

nº NUM001 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado

privado en ningún momento salvo ulterior comprobación; y Carina , nacida en Bilbao el día 4 de abril de 1974, hija

de Javier y de Pilar, titular del DNI nº NUM002 , vecina de Bilbao, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , cuya

solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privada en ningún

momento, salvo ulterior comprobación, representados ambos por el Procurador Sr. Alonso Múñoz y defendidos por el Letrado D.

Jose Luis Sadaba Suarez; siendo parte el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular las entidades Castellana

Subastas Holding S.A y Castellana Adquisiciones S.A. ambas, representadas por el Procurador Sra. Alonso Múñoz y asistidas

por los Letrados D. Jose Raúl Dolz Ruiz y D. Pablo Rodríguez Mourullo respectivamente y siendo Ponente el Magistrado Dª

Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- En igual trámite los Letrados de ambas acusaciones particulares elevaron a definitivas las conclusiones provisionales y calificaron los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal y arts. 393, 395 y 396 del mismo texto legal, un delito de estafa del art. 248 y 250 2º, 4º y 7º y art. 251.3 del Código Penal y un delito de falso testimonio de los arts 458, 460 y 461.2 del Código Penal , entendiendo que los imputados son autores materiales de los delitos expresados, siendo especialmente de aplicación en este punto del artículo 31 del Código Penal , en el caso de Constantino con relación a Dámaso Martínez, S.L., y los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia en el presente caso de circunstancias agravantes, atenuantes ni eximentes y solicitaron se impusieran las siguientes penas:

Con respecto a Carina :

Por la comisión de un delito continuado de estafa: 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 ¤ día. Por la comisión de un delito de falsedad documental: . 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30¤ día. Por la comisión de un delito de falso testimonio:2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 30 ¤ día.

Con respecto a don Constantino : Por la comisión de un delito continuado de estafa:6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 ¤ día. Por la comisión de un delito de falsedad documental:3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 ¤ día. Por la comisión de un delito de falso testimonio: 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 30 ¤ día.

En atención a la responsabilidad civil ex delito, los daños y perjuicios causados a CASTELLANA como consecuencia de la actuación dolosa de los imputados ascienden a la cuantía de 83.750,12 ¤, más intereses, correspondientes a las cantidades exigidas civilmente al amparo de los documentos manipulados objeto de este procedimiento, supuestas facturas/pedidos, por las piezas de joyería.

RESPONSABILIDAD CIVIL. Son responsables los procesados de los daños y perjuicios causados.

Es responsable civil subsidiario de los daños y perjuicios causados la sociedad mercantil DÁMASO MARTÍNEZ, S.L.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución con expresa imposición de las costas procesales a las acusaciones particulares

Fundamentos

PRIMERO.- Abierto el juicio oral y como cuestión previa, el Letrado que actuaba en nombre de Castellana Adquisiciones S.A. planteó la nulidad de actuaciones desde el auto de apertura de juicio oral por entender que el pronunciamiento de la citada resolución en el que el Instructor acordaba no haber lugar a dirigir la acusación contra Héctor no estaba debidamente motivado.

Tal y como el Presidente del Tribunal expuso en el acto del juicio, dicha pretensión debe ser rechazada.

Al folio 461 de la causa obra el auto de fecha 8 de julio de 2005 que acuerda la tramitación de la causa por las normas del procedimiento abreviado contra los imputados Constantino y Carina , sin que dicho auto fuera recurrido por ninguna de las partes a quienes les fue debidamente notificado.

Lo cierto es que, en tales fechas, Héctor ni tan siquiera había prestado declaración, puesto que tuvo que ser el Ministerio Fiscal quien lo interesara expresamente (Folio 483), siendo el día 10 de febrero de 2006 cuando Héctor declaró como testigo (Folio 701) y no como imputado.

Es evidente, por tanto, que el escrito de acusación formulado por las acusaciones particulares no podía dirigirse contra una persona que no había adquirido la condición de imputado y por ello el auto del Instructor que la rechazaba era plenamente ajustada a derecho.

No obstante lo anterior todavía la representación de la acusación particular tenía a su alcance un medio para impugnarlo, puesto que el art 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que contra los autos denegatorios de apertura del juicio oral procederá recurso de apelación y una vez más dicha representación, hizo dejación de sus derechos, aquietándose con el pronunciamiento que ahora estima nulo por inmotivado, por todo lo cual procede rechazan la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia no son legalmente constitutivos de ninguno de los delitos de que se acusa, de manera ciertamente confusa, por parte de la acusación particular.

Efectivamente, tal y como expuso por vía de informe el Letrado que asumía la defensa de los acusados, el escrito de acusación formulado en su día por la representación conjunta de ambas acusaciones particulares y que fue asumido por los Letrados que asistieron al acto del juicio, quienes lo elevaron a definitivo en trámite de conclusiones, dificilmente cumple con las exigencias del principio acusatorio.

Sin entrar en un examen pormenorizado del mismo, que resultaría ciertamente arduo, en la primera de las conclusiones, que debería determinar los hechos punibles, la acusación particular entremezcla hechos con calificaciones jurídicas y valoraciones de pruebas.

A la hora de efectuar la calificación legal, en cada uno de los tipos penales se realiza una cita indiscriminada de preceptos; y cuando dichos delitos se imputan a los acusados, no se determina en que concepto, de forma tal, que se ignora, por ejemplo, cual pudo ser la participación de Héctor en el falso testimonio imputado a Carina , siendo de destacar que esta total confusión no fue tampoco aclarada en los informes que los Letrados realizaron en el plenario.

En cualquier caso, la posibilidad de que la condena de los acusados, sobre la base del citado escrito de acusación, conculcara el principio acusatorio -dado que el Ministerio Fiscal mantuvo su solicitud de libre absolución- desaparece desde el momento en que la actividad probatoria practicada no ha acreditado la comisión de ilícito alguno por parte de aquellos, lo que conlleva su absolución.

Efectivamente, la base fundamental de la querella origen de la presente causa, como lo fue en su día de la oposición formulada a la demanda civil de reclamación de cantidad, era la afirmación de que Dámaso Martínez S.L. no vendió a Castellana Adquisiciones S.A. las joyas cuyo importe se reclamaba, sino que las entregó en depósito a Castellana de Subastas para que, por dicho método, procediera a su venta.

Pues bien, más allá de elucubraciones sobre pedidos, referencias, plazos, etc... lo cierto es que las pruebas practicadas, que han sido las propuestas por la acusación particular, en modo alguno han servido para demostrar la verdad de sus imputaciones.

Fue traída al acto del juicio como testigo Dª Marí Trini , quien, curiosamente, en las fechas de autos, no pertenecía ni a Castellana Subastas, ni a Castellana Adquisiciones, sino a otra sociedad de las que componen el grupo, todas ellas propiedad al 100% de D. Jesus Miguel , denominada Habana Casa de Subastas.

Pues bien, la referida testigo, aclaró que Castellana Subastas no compraba, sino que vendía en subasta y que Castellana Adquisiciones era la que compraba y que cuando el denominado "proveedor" traía algún objeto para subastar, Castellana Subastas le entregaba un recibo, conservando otro la sociedad, añadiendo que, una vez que el citado objeto o la pieza era vendida en subasta, la sociedad Castellana de Subastas extendía un documento de liquidación que entregaba al proveedor o depositante junto con la suma de dinero resultante de tal liquidación.

En el supuesto de autos no se ha aportado a la causa ningún justificante de depósito, ni ningún documento de liquidación. Por el contrario, obra un documento, cuya autenticidad no ha sido puesta en duda y que también fue aportado en el proceso civil, consistente en una carta enviada por conducto notarial, carta remitida por D. Jesus Miguel y con membrete de Castellana Adquisiciones en la que se hace constar textualmente: "En su virtud venimos en manifestar que esta Sociedad ha efectuado el depósito en la notaría de don Ignacio Maldonado Ramos, calle Almagro, 3, 1º Izda. de Madrid, c.p. 28010, del cheque bancario nominativo a favor de DAMASO MARTÍNEZ, S.L., por importe de 1.065.518 pesetas, cuya fotocopia se adjunta, correspondiente a las piezas de su referencia: IAN0030755 y IAN0030830 que se desglosan en los importes de 918.550 pesetas (550.000+ 368.000 de principal) y 146.968 pesetas de IVA.

El notario antedicho entregará al representante de DAMASO MARTÍNEZ S.L el cheque depositado contra entrega de la factura por este importe y la anulación (abono) de la factura 14.897.648 pesetas.

Dicha acción va encaminada a conseguir definitivamente de esa Sociedad la anulación (contablemente se denomina "abono") de la factura de 14.897.648 pesetas y la emisión de una nueva por el importe del cheque consignado en la Notaría indicada (1.065.518 pesetas). La solicitud de abono y emisión de las facturas no es un capricho, ya que la Hacienda española es sumamente rigurosa en sus comprobaciones y la única manera de demostrar contablemente esta operación es en la forma que nosotros solicitamos.

Se paga por Castellana Adquisiciones y no por Castellana Subastas y se abona una factura y no un documento de liquidación.

Preguntado sobre este extremo D. Jesus Miguel , quien también fue traído como testigo al plenario, afirmó que quizás fue un error haberlo liquidado con una sociedad y no con otra.

Pues bien, se afirma que las joyas fueron depositadas y lo cierto es que no existen justificantes de depósitos lo que, ambiguamente parece imputarse a una sustracción de documentos efectuada por Lucía pero que nunca fue denunciada. Lo cierto es que tampoco en la carta enviada por conducto notarial se dice en ningún momento que las joyas estuvieran en depósito; por el contrario, lo único que se comunica es que "no pueden pagarse toda vez que fueron retiradas de la subasta por la intervención policial debida a la supuesta imitación de un diseño de Cartier de una de las piezas", expresión que más parece propia de una rescisión del contrato de compraventa con motivo de la intervención policial.

Se afirma que las dos piezas abonadas habían sido depositadas para subasta, pero lo cierto es que la cantidad abonada corresponde al precio que de las mismas se refleja en la factura y no al resultado de una liquidación tras su venta en subasta.

Se afirma que las recibió en depósito Castellana de Subastas, pero quien paga es Castellana de Adquisiciones, sociedad en cuyo libro diario aparece asentada dicha operación, tal y como afirmó el testigo D. Federico , contable de ambas sociedades.

Estas fueron las razones que llevaron en su día al titular del Juzgado de Primera Instancia a estimar la demanda, sin que tuvieran influencia alguna en su convicción las fotocopias que se dicen falsas, a cuyo escaso valor probatorio se hace expresa referencia en la fundamentación jurídica de la resolución dictada.

Y estas son las razones que llevan a la Sala a absolver a los acusados, puesto que la existencia de un contrato de depósito ha quedado carente de una prueba documental que habría sido concluyente y cuya ausencia no ha sido ni mínimamente justificada; y por el contrario, la versión de los acusados, aparece refrendada por el pago que efectuó Castellana Adquisiciones y que no puede ser obviado al amparo de un simple "error" al efectuar la liquidación.

En consecuencia, no se pude afirmar que se haya cometido alguno de los distintos tipos de estafa imputado, ni, en especial el delito de estafa procesal, puesto que no hay constancia de que el Juez civil haya dictado una resolución injusta, cuyo sentido, en cualquier caso, es ajeno a las fotocopias de factura cuya manipulación tampoco ha quedado acreditada, sin que, por último, pueda afirmarse que Carina cometió falso testimonio por ser insuficiente a tal fin la declaración contraria de Dª Marí Trini , procediendo, en consecuencia la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales, sin que proceda condenar a su pago a las acusaciones particulares, tal y como pretendía la defensa de los acusados, puesto que ello habría de apoyarse en una temeridad o mala fe que tampoco puede afirmarse, siendo de destacar que también en este caso ha existido una ausencia de prueba para acreditar tal temeridad, puesto que, habiendo afirmado ambos acusados que era habitual que Carina comprara o encargara joyas para que luego se vendieran por Castellana Subastas y que Castellana Adquisiciones comprara joyas a Dionisio Martínez S.L. para su posterior venta, no se ha propuesto testigo alguno, ni aportado documentos que lo demostraran.

Efectivamente, el pronunciamiento absolutorio se basa en la falta de prueba que acredite indubitadamente la realidad de los hechos imputados, carencia de prueba que, sin embargo no obsta para que se reconozca la existencia de ciertos indicios incriminatorios, a los que expresamente se alude en el auto de fecha 26 de enero de 2004 dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de de Madrid (folio 247), y que excluirían la temeridad o mala fe de las sociedades querellantes al formular la querella y mantener la acusación, aún cuando esos indicios no hayan sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Constantino y a Carina de los delitos de falsedad documental, estafa y falso testimonio por los que eran acusados por las acusaciones particulares, declarando de oficio las costas procesales.

Álcense cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.