Sentencia Penal Nº 431/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 58/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo PA 58/2009

P.Abreviado núm. 7508/08

Jdo. Instr. 40 MADRID

S E N T E N C I A Nº 431

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Natividad , mayor de edad, representada por la Procuradora Sr. Dª. Virginia Salto Maquedano y asistida del Letrado Sr. D. José Mª Gómez Rodríguez.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 14 de octubre de 2009, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada y declaración testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM000 y pericial del S.A.J.I.A.D y del Servicio de Inspección de Farmacia y control de Drogas.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 euros, comiso de la sustancia y costas.

III. La defensa del acusado, en el acto del juicio oral, solicitó la libre absolución; y, alternativamente, que la calidad y cantidad de la cocaína intervenida no ha sido determinada y considera que se debe aplicar la atenuante analógica de drogadicción y toxifrenia, solicitando se impusiera a su defendida la pena de dos años de prisión.

Fundamentos

I.Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por la propia inculpada, quien ha reconocido que transportaba cocaína en el culote que llevaba puesto, sustancia que debía hacer llegar a Zurich y por cuyo transporte iba a recibir la cantidad de 1.000 euros. Tal manifestación fue avalada por la del agente de la Guardia Civil nº NUM000 que en la vista del plenario explicó cómo detectaron, por los abultamientos que sobre la ropa que vestía se apreciaban y posteriormente mediante un cacheo, que en su cuerpo llevaba un colote en cuyas costuras ocultaba ochenta y cuatro cápsulas que contenían la droga incautada.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (los originales obran a los folios 64 y 65 de la causa y copia de los mismos a los folios 48 a 51)). El mismo fue ratificado en el plenario por el perito perteneciente al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas que emitió el informe obrante a los folios citados sobre el decomiso 2477/09.

La defensa esgrimió dos argumentos para impugnar el citado informe pero ninguno de ellos puede prosperar.

Primero.- Sostuvo que no podía ser ratificada en el plenario la pericia, en el momento en que se llevó a efecto-tras ser preguntada la defensa por la prueba documental y decir que impugnaba tal pericia- porque debía entenderse que el Ministerio Fiscal había renunciado a ella. Basta el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático, concretamente a partir del minuto 11:02:23, para rechazar tal pretensión. Tras la declaración de la acusada y del agente de la Guardia Civil nº NUM000 fueron preguntadas las partes, por la Magistrada Presidente, si se renunciaba al resto de la prueba. El Ministerio Fiscal respondió que sí al haber reconocido los hechos la acusada. La defensa dijo que únicamente iba a mantener la prueba relativa al SAJIAD, añadió "nada más", sin aclarar si seguía impugnando la pericial de Farmacia. Pues, de haber sido así, por lógica no habría renunciado a su práctica el Ministerio Fiscal. Al aclararse tal extremo y solicitarlo la acusación, se procedió a la práctica de la misma.

Segundo.- Aduce la defensa de la acusada que la cantidad y calidad de la cocaína incautada ha de tenerse por no determinada porque a Farmacia no fue remitido el culote donde se contenían los cuerpos en los que se albergaba la droga y porque no existe coincidencia entre lo incautado en poder de la acusada por la Guardia Civil "84 cápsulas" y lo que fue remitido al Servicio de Inspección de Farmacia "84 cuerpos ovalados blancos". Ni que decir tiene que carece de la menor trascendencia que por los agentes se denominen aquellos cuerpos como cápsulas y por Farmacia cuerpos ovalados pues tanto una como otra expresión coinciden, al margen de precisiones técnicas, en lo que cualquier entendería por tal que no es más que un cuerpo ovalado o cilíndrico, expresión esta a la que recondujo la propia defensa al agente de la Guardia Civil cuando describió las cápsulas como "una especie de tubitos". Lo relevante y en lo que sin duda son coincidentes es en el número de cuerpos incautados en el culote: 84, y en el peso de la droga (890 gramos de peso bruto dijo la Guardia Civil y 883,8 gramos brutos y 803,9 gramos netos, según Farmacia). Por último, la no remisión a farmacia de la prenda u objeto en el que se contiene la droga (maleta, botes, vasos, cajas, cuadros, tablas de surf y un larguísimo etcétera) es lo habitual, según informó el perito, sin duda porque es innecesario.

II. Fundamentos de derecho

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en el artículo 368 , penúltimo inciso, sin aplicación de la notoria importancia del artículo 369.6º, pues la cantidad resulta ser inferior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

Por otra parte, la acusada transportó la sustancia estupefaciente con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud. Y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que tampoco podía ignorar la acusada y respecto de la que ninguna alegación se efectúa ni por ella misma ni por su defensa.

Segundo.- Del referido delito es responsable en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9 , sostiene que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 "...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo"".

La defensa sostiene en el acto de juicio que debe tenerse en cuenta que la acusada es consumidora ocasional de cocaína y habitual y crónica de alcohol por lo que debe apreciársele la atenuante analógica de drogadicción y toxifrenia.

Estas no son las conclusiones a las que se llegan tras el análisis de la prueba practicada durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral. A los folios 23 y 24 consta la declaración prestada por la inculpada ante el Instructor en la que manifestó que no consumía drogas. Es cierto que en le plenario se desdijo y alegó que era consumidora de cocaína desde los 15 o 17 años y que consume medio gramo al día. En cuanto al alcohol, sostuvo que se toma de 1 a 3 copas diarias y que lo viene haciendo desde que tiene uso de razón. Pero, tales manifestaciones, ejercitadas en su legítimo derecho a la defensa, no han sido corroboradas. Así, resulta que al folio 38 consta el reconocimiento forense de que fue objeto Natividad el día 23 de diciembre de 2008 y no presentaba más que un proceso gripal por el que refirió encontrarse en tratamiento con antibióticos. Tras la toma, el día 25 de mayo de 2009, de una muestra del cabello de Natividad para la detección de drogas de abuso(heroína, cocaína, y sus metabolitos, derivados anfetamínicos, cannabinoides y metadona), por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses perteneciente al Ministerio de Justicia se emitió informe el 22 de julio de 2009 en el que se concluía que no se detectó la presencia de ninguna de estas sustancias lo que equivalía a descartar el consumo repetido de drogas-no el esporádico-en un periodo de, al menos, seis o siete meses antes al momento del corte del mechón enviado para análisis. El informe emitido por el S.A.J.I.A.D el 28 de mayo de 2009, ratificado en el plenario, concluyó que el principal problema de Natividad lo constituía el abusivo consumo de alcohol pero que el mismo no le había generado dependencia, que no le había interferido nunca en su trabajo ni en su vida familiar y personal, completamente normalizada; por tanto, que sus facultades volitivas e intelectivas nunca se han visto afectadas pues se trata de un consumo abusivo y no de dependencia. En cuanto a la cocaína, la perito afirmó que el consumo era esporádico. Por tanto, es indudable que La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, impide la apreciación, ni siquiera de la atenuante analógica por cuanto, tal y como se ha puesto de manifiesto, la acusada presenta una historia compatible con un consumo de cocaína pero no cumple los criterios de dependencia ni abuso y, en cuanto al alcohol, el abuso no parece ser tal desde el momento en que su trabajo y su vida está y ha estado siempre completamente normalizada y no afectada por tal consumo. Prueba de ello es que desde su ingreso en el Centro Penitenciario mantiene una completa abstinencia, tanto a una como a otra sustancia sin tratamiento alguno.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, procede fijarla en cinco años de prisión, con las accesorias correspondientes.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ).

Cuarto. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Natividad como autora responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 6.631 euros (seis mil seiscientos treinta y un euros). Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona a la acusada el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.