Sentencia Penal Nº 431/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 53/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 53/2010

PREVIAS 3463/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 431 /10

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y en trámite de conformidad las presentes diligencias previas número 3463/2010 , del Juzgado Instrucción 2 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Rodrigo , Marroquí, con PAS nº NUM000 nacido en Tanger (Marruecos) el día 31/03/76, hijo de Abdeslam y de Fátima; con domicilio en Barcelona, CALLE000 núm NUM001 , NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales cancelables, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa del día 4/07/2010 al 17/11/2010, representado por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por el Letrado D. José Angel Plaza Escudero. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito Contra la salud pública del art 368 del CP (sustancias que causan grave daño a la salud) del que responde el acusado en concepto de autor sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 euros con arresto sustitutorio de 30 días por impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO .- Por su parte la defensa modificó sus conclusiones planteando una serie de alternativas en el sentido que quedaron expuestas en el acto del juicio oral.

Hechos

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Rodrigo , mayor de edad, con pasaporte nº NUM004 y sin antecedentes penales computables, el día 4 de julio de 2010 acudió al Centro Penitenciario de Ponent a visitar a su hermano, interno en el mismo y, ante las sospechas de que Rodrigo iba a introducir sustancias estupefacientes en dicho centro, fue registrado en una sala anexa, hallándole, escondida entre los genitales, una bolsa en cuyo interior portaba 12 bolas, 10 de las cuales contenían hashish con un peso neto de 29,18 gramos y una riqueza del 5,9% y 2 contenían heroína con un peso neto de 2,42 gramos y una riqueza del 13,7%.

El acusado no consiguió hacer llegar la droga a su hermano, persona a quien iba destinada la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo conviene hacer mención al control de legalidad efectuado por la Sala en el acto del juicio oral en relación con la conformidad prestada por el acusado y su defensa con la modificación de la calificación provisional de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerarlos como un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, con petición de una pena de prisión de un año y seis meses.

El art. 787.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , viene a señalar que "En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio". Con ello se está estableciendo una facultad judicial de control de legalidad y desvinculación de la conformidad en los supuestos de falta de ajuste legal en la calificación, con independencia de que ello favorezca o no al acusado, en sintonía con lo también dispuesto en el art. 655.3 de la LECriminal para supuestos de conformidad en el procedimiento ordinario, en el que se establece la posibilidad de continuación del juicio cuando exista un desajuste legal entre la calificación de los hechos delictivos y la pena, por corresponder una mayor a la interesada por la acusación.

Pues bien, partiendo de todo ello el Tribunal, en ejercicio de esa facultad de control, consideró que tal calificación y solicitud penológica no resultaban ajustadas a la legalidad vigente, a la vista de los hechos imputados al acusado, cual es la introducción en centro penitenciario de droga oculta en la zona genital, conducta no incardinable en la figura de la tentativa, a la vista de la postura que al respecto viene manteniendo la Jurisprudencia, señalando la STS de 26.3.09 lo siguiente: "En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones ( SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de « promover», « facilitar » o « favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado".

Puesta de manifiesto la postura de la Sala a las partes, la misma fue asumida por el Ministerio Fiscal, procediendo este último a mantener su calificación inicial de los hechos como un delito consumado del art. 368 del CP , acordándose la continuación del procedimiento.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El propio acusado reconoció en el acto del juicio que era portador de la droga incautada y que la misma iba destinada a su hermano, interno en el centro penitenciario de Ponent y consumidor de sustancia estupefaciente, el cual le había llamado previamente por teléfono llorando y pidiéndole que le hiciera llegar la droga o que de lo contrario se iba a ahorcar. Añadió el acusado que la sustancia se la entregó una tercera persona en el lavabo del centro penitenciario, procediendo el mismo a guardársela en los genitales, siendo interceptado por los Mossos d'Esquadra tras acceder a la prisión.

Por otro lado, el contenido del atestado policial fue ratificado por el agente 3679 en el acto del plenario, en el sentido de que los funcionarios del centro penitenciario tenían información previa de que el acusado intentaría introducir sustancias estupefacientes escondidas en su organismo o sus pertinencias al ir a visitar a su hermano, lo cual dio lugar a la práctica de un registro a Rodrigo , hallando en su zona genital una bolsa blanca con su extremo cerrado a través de una zona quemada, conteniendo un total de 12 bolas, las cuales fueron incautadas y posteriormente analizadas por la correspondiente Unidad de la Policía Científica, arrojando un resultado final de 29,18 gramos de hashish con una riqueza del 5,9% y 2,42 gramos de heroína con una riqueza del 13,7%.

También declaró como testigo el hermano del acusado, manifestando que era cierto que le había llamado por teléfono diciéndole que se había "enganchado" a la droga en la cárcel y pidiéndole que le llevara un par de gramos y que si no lo hacía se ahorcaría.

Con este resultado probatorio, la introducción de la sustancia estupefaciente en el centro penitenciario por parte del acusado es algo que no ofrece discusión, así como la naturaleza de dicha sustancia como de las que causan grave daño a la salud, siendo conocidos los efectos generales de la heroína en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981. Además, partiendo del peso y riqueza de la sustancia intervenida (2,42 gramos de heroína con un 13,7% de pureza, según el informe toxicológico), la misma resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

Pese a hallarnos, como decimos, ante la introducción de droga en un centro penitenciario, resulta acertada la calificación de los hechos efectuada en este supuesto por la acusación a través del tipo básico del art. 368 del CP y no del tipo agravado del art. 369, 1, 8 del CP relativo a la introducción de sustancia estupefaciente en centro penitenciario, al no resultar acreditado en este supuesto el requisito que exige este último tipo relativo al peligro de propagación de la sustancia en la institución penitenciaria, lo cual se concluye a la vista de la reducida cantidad de la sustancia estupefaciente introducida, yendo la misma destinada al consumo del hermano del acusado, ello en la línea mantenida de forma reiterada y constante por el Tribunal Supremo, según la cual tan sólo se apreciará la agravación cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto, pues debe mantenerse la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve años de prisión ( SSTS 17.3.09 y 26.1.09 , entre otras).

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

TERCERO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Rodrigo , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no pudiendo prosperar la pretensión de la defensa de apreciar el estado de necesidad o miedo insuperable del art. 20.5 y 6 del CP , bien como eximentes completas del art. 20, 5 y 6 , bien como eximentes incompletas del art. 21, 1 en relación con el art. 20, 5 y 6 del CP , petición que intenta fundamentar alegando que el acusado cometió los hechos bajo la presión que le produjo el anuncio por parte de su hermano de que se ahorcaría si no le hacía llegar la sustancia estupefaciente al centro penitenciario.

Como es sabido y conforme a reiterada jurisprudencia las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como los hechos delictivos (vid. STS. de 11-10-2001 ).

La eximente de estado de necesidad está regulada en el artículo 20.5ª del Código Penal , según el cual: «Están exentos de responsabilidad criminal:

5º) El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse».

Tal y como señala la STS 28.3.05 , para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Por su parte, la STS núm. 156/2003, de 10 de febrero viene a establecer que, "los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 .

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 )".

Pues bien, en primer lugar la adicción a sustancias estupefacientes del hermano del acusado no es más que una alegación que mantienen tanto el mismo como su hermano desde una lógica finalidad defensiva, pues pretende contribuir a la justificación de la ilegítima conducta de aquél, aunque lo cierto es que no ha resultado debidamente acreditada. Pero es que, además, aunque ello fuera cierto, no concurriría el requisito de subsidiariedad, es decir, que el acusado no tuviera otros mecanismos de solución diferentes a la lesión del bien jurídico tutelado en el art. 368 del Código Penal , teniendo en cuenta que su hermano se encontraba ingresado en un centro penitenciario, con profesionales perfectamente preparados y mecanismos suficientes para tratar su posible problema de adicción a sustancias estupefacientes, por lo que su ilícita conducta resultaba del todo innecesaria e improcedente. Siendo ello así, no cabe aplicar la figura del estado de necesidad ni como eximente completa ni como eximente incompleta, pues no ha resultado acreditado, de ninguna de las maneras, que el acusado se hallara en una situación en la que la comisión de los hechos delictivos fuera la única solución a su alcance para atender necesidades que le pudieran parecer inmediatas y acuciantes.

En cuanto al miedo insuperable, establece la STS 16.2.06 que "el art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado . La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( S 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras)".

De lo expuesto se deduce que de lo que se trata es de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. En este supuesto la conducta del acusado pretende su justificación en el miedo que le produjo la idea de que su hermano pudiera ahorcarse, tal y como le había comunicado por teléfono, alegación que no sirve a los efectos pretendidos, no habiendo resultado debidamente acreditada la realidad de una perturbación psíquica en el acusado producida por ese alegado temor, teniendo en cuenta, además, que el mismo podía haber actuado de otra forma, poniéndose en contacto con el centro penitenciario encargado de la custodia de su hermano, con mecanismos suficientes para velar por la seguridad e integridad del mismo.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo del art. 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 150 euros euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso de la droga intervenida.

SÉPTIMO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Rodrigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) , con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso y destrucción de la droga intervenida y dando el destino legal a las piezad de convicción imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.