Sentencia Penal Nº 431/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 46/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 46/2010

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 6.664/2008 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid)

S E N T E N C I A Nº 431/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En nombre del Rey

En Madrid, a 19 de noviembre de 2010.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 46/2010, por delitos de apropiación indebida y estafa, procedente del Procedimiento Abreviado nº 6.664/2008 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, contra el acusado don Maximino , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día 17- 2-1957, hijo de Federico y María Luisa, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Gema Sainz de la Torre Vilalta y defendido por el Abogado don Alejandro Sánchez Raimundo en sustitución del Abogado don Salvador Vivas Puig, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, y de don Carlos José y don Aureliano , como acusación particular, representados por el Procurador don Gustavo Gómez Molero y dirigidos por la Abogada doña Coral de Félix Huelves, teniendo lugar el juicio oral el día 17 de noviembre de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.1º del Código Penal , del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , así como el pago de las costas y a que indemnice a Carlos José y a Aureliano en 150.253 euros a cada uno, con abono del interés legal en ambos casos, respondiendo subsidiariamente de dichas cantidades GRUPO INMOBILIARIO ARCEDIANDO, S.L.

SEGUNDO.- La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos como un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.6º y 7º del Código Penal y un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.1º, 6º y 7º del Código Penal , de los que consideró autor penalmente responsable al acusado, con la concurrencia de la agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , interesando se le impusiera por el primer delito la pena de prisión de tres años y multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros, y por el segundo delito la pena de prisión de cinco y multa de quince meses con cuota diaria de 30 euros, así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Carlos José en 160.770'74 euros y a Aureliano en 150.253 euros, con abono del interés legal en ambos casos, respondiendo subsidiariamente de dichas cantidades GRUPO INMOBILIARIO ARCEDIANDO, S.L.; adhiriéndose, con carácter alternativo, a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El 28 de octubre de 2004, el acusado Maximino , mayor de edad en tal fecha, firmó en la ciudad de Madrid como representante de GRUPO INMOBILIARIO ARCEDIANO, S.L. dos contratos de compraventa, uno con CASA BALLESTEROS, S.A., representada por Carlos José , y otro con Aureliano , el primero sobre la vivienda en planta primera piso A izquierda y el segundo sobre la vivienda en planta primera piso B derecha, de un edificio que construiría el indicado GRUPO INMOBILIARIO ARCEDIANO en una parcela de su propiedad sita en la calle Carrascales de la ciudad de Madrid. Los indicados compradores hicieron efectivo el pago total del precio pactado a la firma de los contratos, que ascendió en ambos casos a 150.253'03 euros, dejando aplazado el pago del IVA para la firma de las escrituras públicas. Se pactó en los indicados contratos un plazo de entrega de las viviendas que expiraba el 31 de diciembre de 2005, que podía ampliarse hasta el 28 de febrero de 2006. Se pactó también en los contratos la obligación por parte del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades antes citadas, mediante seguro o aval, para el caso de que no se terminara la construcción en la fecha prevista.

Llegadas las fechas previstas respectivamente para la entrega de las viviendas, incluida la fecha de entrega con prórroga, las obras no habían sido terminadas, por lo que no se pudo efectuar la entrega de las viviendas, sin que el acusado hubiera constituido el aval y otorgado el contrato de seguro, no habiendo devuelto las cantidades entregadas por los compradores.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a la descripción del tipo del delito de apropiación indebida que se contiene en el art. 252 del Código Penal , dicho delito lo cometen los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. En dicho tipo delictivo puede subsumirse, cuando se trata de supuestos de entregas de dinero que tienen por finalidad la adquisición de una vivienda todavía en fase de promoción o en construcción, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor, exigiendo el tipo delictivo que conste que el dinero entregado haya sido efectivamente destinado a un fin diverso de la construcción de la obra (Cf. STS 2ª 18-3-2010 ).

Por otra parte, y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en su sentencia de 23 de abril de 2003 , nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas. La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias. En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. Y desde la primera de las perspectivas, que es la que nos interesa en la presente sentencia, la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.

La lectura de la primera de las conclusiones de los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, elevados en tal particular a conclusiones definitivas en el juicio oral, permite constatar que no se expresa en forma alguna el destino que el acusado hubiera podido dar a las cantidades que le fueron entregadas por Carlos José y Aureliano . En dichos escritos, las partes acusadoras se limitan a alegar que las cantidades fueron entregadas como precio de las compraventas de las viviendas que el acusado se comprometía a construir, que las viviendas no fueron construidas en el plazo pactado para ello, que el acusado no cumplió con su obligación contractual de asegurar la devolución de las citadas cantidades mediante aval o seguro, y que el acusado no ha devuelto las indicadas cantidades a los compradores de las viviendas. Como es de ver por la lectura de los escritos de acusación, en los mismos no se contiene la más mínima referencia al destino que el acusado hubiera podido dar a las cantidades que le fueron entregadas, siendo a tener en cuenta por ello que las acusaciones no imputan al acusado que haya invertido o destinado dichas cantidades a otra cosa que no hubiera sido sufragar los gastos necesarios para la construcción del edificio, por lo que es compatible con los hechos alegados por las acusaciones el que el dinero recibido por el acusado hubiera sido invertido por éste en la construcción de las viviendas, en cuyo caso no estaríamos en presencia del delito de apropiación indebida conforme a las consideraciones antes reseñadas al tratar de la tipificación de tal delito en el supuesto de entrega de cantidades a cuenta para la construcción de viviendas. Y consecuentemente, al no imputarse por las acusaciones al acusado la ejecución de una conducta constitutiva del delito de apropiación indebida, este Tribunal, conforme al principio acusatorio, no puede ahora imputar al acusado en esta sentencia hechos que no hayan sido objeto de acusación y fundar en ellos una hipotética condena por el indicado delito de apropiación indebida, y ello cualquiera que pudiera haber sido el resultado de las pruebas practicadas.

Pero, en todo caso, el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado exigiría igualmente la absolución del mismo respecto del delito de apropiación indebida. Como es sabido, dicho derecho exige que la condena en sentencia penal esté fundada en la acreditación de la ejecución del delito y de la autoría o participación del condenado en dicha ejecución, a través de la práctica de pruebas de cargo suficientes de tales circunstancias. En el acto del juicio oral no aparece practicada prueba alguna en relación con el destino que se hubiera podido dar por el acusado a las cantidades recibidas de los compradores de las viviendas. A tales efectos debe tenerse en cuenta que ninguna pregunta se formuló ni al acusado ni a los testigos sobre tal particular. Tampoco se ha aportado a la causa prueba documental alguna al respecto. Y si bien existen indicios de que el acusado pudiera haber destinado las cantidades a otros fines distintos a la construcción del edificio, como son el haber percibido tales cantidades, el no haber dado fin a la construcción del edificio y el no haber devuelto las cantidades a los compradores cuando éstos le exigieron su devolución; la eficacia probatoria de tales indicios resulta puesta en duda por un indicio de sentido contrario, de gran importancia, como es que el edificio haya sido construido casi en su totalidad, según fue afirmado por el acusado en el juicio oral y reconocido por el testigo y a la vez acusador particular Carlos José al reconocer éste en su declaración en el juicio oral que el edificio estaba pendiente de terminar en un quince por ciento, lo que pone de manifiesto un hecho absolutamente compatible con que el acusado hubiera empleado las cantidades recibidas en la construcción casi total del edificio. Por lo tanto, no aparecen practicadas en la causa pruebas de cargo suficiente para acreditar la concurrencia de un requisito objetivo del tipo penal de apropiación indebida, referido a que el acusado hubiera destinado las cantidades recibidas a un uso o destino distinto a los gastos de construcción de las viviendas, lo que implica que el derecho constitucional de presunción de inocencia del acusado imponga también la absolución de éste respecto del delito de apropiación indebida.

Y en cuanto a los delitos de estafa que la acusación particular imputa también al acusado, debe reiterarse lo dicho para el delito de apropiación en relación con el principio acusatorio y el derecho constitucional de presunción de inocencia. Y ello por cuanto, por un lado, en el escrito de acusación particular, en el apartado de los hechos concretos por los que se formula la acusación, no se describe hecho alguno que suponga un engaño a los compradores o alguno de ellos por el que éstos hubieran determinado su voluntad para celebrar los contratos de compraventa y entregar al acusado el precio pactado por las viviendas, de forma que sin dicho engaño no hubieran celebrado tales contratos ni entregado las cantidades dinerarias. A tales efectos debe tenerse en cuenta que el principio de legalidad penal, garantizado por la Constitución Española en su art. 9.3 y previsto y descrito en los arts. 1 y 10 del Código Penal , principio conforme al cual sólo son delitos las acciones y omisiones previstas y penadas como tales en la Ley, exige en el presente caso que la eventual condena del acusado por los delitos de estafa por los que le acusa la acusación particular se funde en la alegación por dicha parte de hechos que revistan los caracteres de la conducta descrita en el art. 248.1 del Código Penal ; es decir, que los hechos alegados por la acusación particular supongan que el acusado, con ánimo de lucro, haya utilizado engaño bastante para producir error en los compradores, induciendo a éstos a celebrar los contratos de compraventa y a entregar las cantidades pactadas como precio de las viviendas por construir. Y la lectura del escrito de acusación particular permite constatar que en el mismo no se describe ningún hecho que suponga que el acusado hubiera determinado la voluntad de los compradores a realizar tales actos en virtud de un error o conocimiento erróneo de la realidad de las cosas provocado por el despliegue por el acusado de una conducta engañosa que hubiera dado lugar, en relación de causa a efecto, al indicado error de los compradores. Lo único que se describe en el escrito de acusación particular y que puede reputarse como una conducta engañosa por parte del acusado es lo relativo al compromiso por parte del acusado de constituir un aval o concertar un seguro para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los compradores para el caso de que las viviendas no llegaran a ser construidas en los plazos pactados y el ulterior incumplimiento de tal compromiso. Pero en el escrito de acusación particular no se relata que tal compromiso hubiera sido causa o condición determinante de la celebración de los contratos de compraventa ni de la entrega del precio de las viviendas, por lo que el que en esta sentencia se declarara probado que los compradores fueron engañados por el acusado al comprometerse a la constitución del aval o a la contratación del seguro, de forma que sin tal compromiso los compradores no hubieran comprado las viviendas ni entregado su precio, considerando por ello que el acusado habría cometido un delito de estafa y condenándole por tal delito, sería introducir de oficio un hecho sustancial no alegado por las partes acusadoras, infringiéndose el principio acusatorio en caso de que así se hiciera.

Pero además, tampoco aparece practicada en el juicio oral prueba alguna de que los compradores celebraron los contratos de compraventa y entregaron el precio de las viviendas en virtud de engaño alguno concreto. Ninguna pregunta se les formuló al respecto, limitándose la dirección letrada de la acusación particular a preguntar a los compradores si se sentían engañados, en términos ambiguos, sin concretar en qué hubiera consistido el engaño.

En definitiva, ni se han alegado en las conclusiones definitivas hechos que revistan caracteres de los delitos de apropiación indebida o estafa por los que se acusa, ni se ha probado la comisión de tales delitos, y por ello debe absolverse al acusado respecto de los mismos.

SEGUNDO.- Al absolverse al acusado, no procede que en esta sentencia se estimen las pretensiones formuladas contra el mismo para la indemnización de los daños y perjuicios que hubieran podido resultar de la comisión de los delitos enjuiciados, pues la competencia de este Tribunal penal en relación con tales pretensiones radica en que las mismas fueran procedentes en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos, y absolviéndose por los delitos, no cabe responsabilidad civil derivada de los mismos. Y ello sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran asistir a los compradores de las viviendas, que deberán ser ejercitadas, en su caso, ante la Jurisdicción Civil.

TERCERO.- Asimismo, al absolverse al acusado, las costas deben ser declaradas de oficio (art. 123 del Código Penal , interpretado en sentido contrario, y art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Maximino del delito de apropiación indebida y de los dos delitos de estafa por los que venía acusado en la presente causa, sin declaración a su cargo de responsabilidad civil alguna derivada de tales delitos, con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.