Sentencia Penal Nº 431/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 848/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000431/2011

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a 17 de Noviembre de dos mil once.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación la causa PA 221/11 del Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Santander, Rollo de Sala núm. 848/11, seguida por delito de Robo con Intimidación contra Pedro .

Han sido parte apelante en este recurso Pedro y Luis Angel , representados por el Sr. Menéndez Criado y defendidos por la Sra. Hidalgo Martínez; apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 25 de agosto de 2011 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: El acusado D. Pedro y D. Luis Angel , ambos mayores de edad, con D.N.I. respectivamente número NUM000 y NUM001 , y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 20:00 horas del pasado día 12 de enero de 2011, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, acudieron al estanco sito en el número 19 de la Bajada de la Encina de esta ciudad de Santander en cuyo interior se encontraba su propietario D. Constancio . Una vez en el interior, D. Pedro empuñando un revolver y D. Luis Angel un arma blanca abierta, se abalanzaron sobre D. Constancio frente al que esgrimieron tales armas a la vez que le exigían que les dijera donde estaba el dinero indicándoles éste que estaba en la caja registradora, obligándole ambos acusados a pasar a la trastienda del local, donde el que portaba la navaja le ató las manos con unas bridas, mientras el otro se dirigió a la caja registradora. Tras lo anterior, los dos acusados abandonaron el estanco a la carrera no sin antes apoderarse de una cantidad no cuantificada de dinero que pudiera rondar los 500 euros, tanto en billetes como en moneda fraccionaria, así como varios paquetes de tabaco logrando minutos después el Sr. Constancio accionar el sistema de la alarma antirrobo que tenia instalado en el estanco y personándose en escasos minutos agentes del cuerpo nacional de policía.

Tras lo anterior, dos patrullas del cuerpo nacional de policía que habían sido comisionados por la emisora y a los que se les habían facilitado las características de los autores interceptaron y detuvieron al vehículo Citroen Saxo matrícula G-....-EJ propiedad de la también acusada D.ª Angelica , mayor de edad, con D.N.I. número NUM002 y con antecedentes penales no computables en esta causa, el cual era conducido por su propietaria y en cuyo interior en el asiento del copiloto viajaba su compañero sentimental D. Luis Angel , y en la parte trasera su expareja D. Pedro , el cual circulaba por la Bajada de la Encina en dirección a la C/ General Dávila. En el registro practicado por los agentes se intervino en poder de D. Luis Angel un revolver accionado por gas CO2 de la marca Gamo modelo R77 4 en buen estado de conservación y funcionamiento, fabricado para lanzar bolas de plomo de 4,5 mm de diámetro, tratándose de un arma reglamentada; un pasamontañas de aberturas en ojos y boca y unos guantes de piel marrón. En poder de D. Pedro que viajaba como ocupante en el asiento trasero del vehículo se ocupó una navaja de muelles de 10 centímetros de hoja de la marca "Celso Ibáñez" que llevaba oculta entre su ropa interior; una braga de cuello y un pañuelo palestino que aguardaba en el interior de la cazadora; así como 284,76 euros repartido en distintos billetes y monedas, entre los que se encontraban seis billetes de 20 euros, siete billetes de 10 euros, siete billetes de 5 euros, cuarenta y un monedas de 1 euro, veintiocho monedas de 50 céntimos de euro, quince monedas de 20 céntimos de euro, una moneda de 5 céntimos de euro, cuatro monedas de 2 céntimos de euro, trece monedas de un céntimo de euro, y una moneda de un centavo americano, cantidad que llevaba guardada en el bolsillo izquierdo de la cazadora de color beige, naranja y gris con capucha que llevaba puesta.

No ha quedado acreditado que la acusada D.ª Angelica , mientras los otros dos acusados entraron al mencionado estanco y llevaron a cabo la sustracción antes relatada, les estuviera esperando al volante del mencionado vehículo Citroen Saxo para facilitarles la huida, ni que participara activamente en la ejecución de los hechos antes relatados.

D. Pedro , en la fecha en que sucedieron los hechos presentaba una dependencia a opiáceos de larga duración, y en los 2 o 3 meses anteriores había presentado un consumo repetido de Alprazolan, Cannabis y Cocaína, no desempeñando actividad laboral conocida, cobrando una prestación de desempleo por importe de 426 euros al mes. Tal dependencia menoscababa levemente sus facultades volitivas.

D. Luis Angel , en la fecha en que sucedieron los hechos presentaba una dependencia a opiáceos de larga duración y en los 6 o 7 meses anteriores había presentado un consumo repetido de Alprazolam, Diacepam Nordiacepam, Cannabis, Cocaína, Heroína y Metadona, no desempeñando actividad laboral conocida y careciendo de ingresos. Tal dependencia menoscababa levemente sus facultades volitivas.

D. Pedro y D. Luis Angel se encuentra en situación de Prisión preventiva a resultas de esta causa desde el pasado día 15 de enero de 2011.

Fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Pedro , D. Luis Angel , como Autores responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACION EN LAS PERSONAS Y USO DE ARMAS ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, así como al pago cada uno de ellos de una tercera parte de las costas.

Se acuerda el Comiso del dinero, armas, guantes, pasamontañas y braga de cabeza intervenidos en poder de los acusados, por entender que dicho dinero procede del delito y que las armas y demás instrumentos fueron empelados en su ejecución.

Asimismo debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a D.ª Angelica del delito de robo con intimidación y uso de armas de que había sido acusada, con todo tipo de pronunciamientos favorables y declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas.

Se mantiene la situación de PRISIÓN PROVISIONAL de D. Pedro y D. Luis Angel , acordada por el juez instructor."

SEGUNDO: Por Pedro y Luis Angel , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 4 de octubre de 2011; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 8 de noviembre pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso como a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Pedro Y Luis Angel , condenados en la sentencia del Juzgado de lo Penal como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, con aplicación de atenuante analógica de drogadicción, formulan recurso de apelación que solicita: primero, respecto de Pedro , la absolución por no haber participado en el hecho; segundo, para ambos recurrentes, la aplicación de eximente incompleta o atenuante muy cualificada por estar afectado su actuar por la grave dependencia a sustancias estupefacientes.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por estar correctamente valorada la prueba y aplicado el derecho.

SEGUNDO.- Respecto del primero de los motivos, ya la sentencia de instancia detalla las pruebas tenidas en cuenta para fundar la condena del recurrente. Primero, existe una prueba directa que es la identificación visual por parte de la víctima, el titular del establecimiento en que se cometió el delito, del ahora recurrente como una de las personas que cometió el hecho; así resulta, por ejemplo, del reconocimiento en rueda obrante al f. 146, en que se efectúa tal identificación sin que conste ningún género de dudas. Segundo, a ello se añaden una serie de elementos corroboradores de esa participación delictiva, como es que, poco después de huir del lugar junto al otro coautor -participación en el hecho no se discute-, ambos se encontraban en el interior de un vehículo de motor que estaba circulando y fue parado por los agentes policiales; en ese momento, portaba abundante moneda fraccionaria, que perfectamente podía corresponderse con la sustraída en el estanco; que igualmente llevaba una navaja, constando que una de las armas utilizadas era una arma blanca que podía coincidir con la encontrada; igualmente, la víctima aportó detalles, como que tenía una cicatriz en el rostro, algo que la juez a quo manifiesta haber podido comprobar personalmente en la vista oral; por otro lado, no aparece ninguna animadversión previa de la víctima contra el recurrente que pudiera llevarle a sostener una imputación falsa.

Frente a ello, no puede prevalecer el resultado de un reconocimiento fotográfico en sede policial, diligencia que, con carácter general, tiene la finalidad de poner en marcha o facilitar una investigación policial, no la de sustituir el resultado de pruebas con intervención judicial -y de todas las personadas-; en cualquier caso, tampoco existe contradicción plena pues ya en la Policía reconoció la fotografía del recurrente "con bastante seguridad". Tampoco tiene trascendencia decisiva el que entre lo declarado en juicio y previamente ante la policía pueda existir alguna mínima discrepancia sobre los datos que en un primer momento suministró acerca de los autores del hecho pues en lo sustancial existe plena coincidencia; en cuanto al arma blanca, ya se ha establecido la compatibilidad entre la navaja que llevaba encima Pedro y la descrita por la víctima -al f. 2 se habla únicamente de "una navaja" sin dar más detalles y está fotografiada al f. 33 sin que se aprecie que presente ninguna característica especial-; y en relación a si iba o no con la cara tapada, en ningún momento la víctima niega que llegase a verle el rostro pero sí es cierto que cuando es detenido por la Policía Pedro portaba una cazadora con capucha y una braga de cuello que hubiera podido servirle para ocultar, aunque fuese de manera parcial o momentánea, su rostro y lo mismo sucede con Luis Angel , quien iba como copiloto en el vehículo y portaba un pasamontañas; frente a lo que señala el recurso, no se aprecia que en la declaración policial de la víctima éste dijese que los autores del hecho ocultaran su rostro con pasamontañas y de hecho ello se contradice con los reconocimientos fotográficos que efectúa ya en ese primer momento (f. 23); tampoco se aprecia, igualmente frente a lo expuesto en el recurso, que el denunciante dijera que el cuchillo o navaja era de grandes dimensiones. Ello no se desvirtúa por el comprensible intento del otro coimputado de negar la intervención en el hecho del ahora recurrente, lo que nada demuestra pues lo que está fuera de duda es que fueron dos los intervientes en el robo y existe prueba bastante de que fue Pedro quien acompañó a Luis Angel en la ejecución del hecho, ni tampoco porque Pedro haya negado siempre su participación en el delito, algo que se explica no sólo porque no tenga ninguna carga u obligación de decir verdad sino por su evidente interés en ser absuelto y no condenado.

TERCERO.- Pide el recurso que a ambos condenados se les aplique la eximente incompleta de drogadicción. Sobre la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad, se han considerado las siguientes posibilidades de aplicación: A) La eximente completa del artículo 20.2 del CPenal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19-1 ), que anula totalmente la capacidad de culpabilidad. B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 CPenal se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, o relacionada con el mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, conforme al artículo 21.6 C.P ( STS 9-10-2007 ).

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( STS 5-5-1998 , 28-5- 2000). Como señala la STS 21-12-1999 , la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, pues tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas, como es el caso del robo para obtener dinero con el que sufragar la droga, una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga; la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica, STS 26-9-2007 , que afirma que lo que se trata con esta atenuación es de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23-2-1999 ), lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación de facultades anímicas.

La realidad del consumo se desprende del informe de la médico forense, ratificado en el acto del juicio, y ello concuerda con la conclusión del emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, analizando muestras obtenidas de los acusados, de un consumo repetido de sustancias estupefacientes en los meses anteriores a la obtención de tales muestras. Ahora bien, si ello justifica la apreciación de la atenuante simple, no se aportan datos o elementos que soporten la importante afectación de la imputabilidad que justifica la aplicación de una eximente incompleta; si esta exige una profunda afectación de las facultades intelectivas y volitivas de la persona que incida en su capacidad de culpabilidad, ello choca con lo declarado por Pedro de que "consume drogas alguna vez y algún porro" y con el informe de la médico forense, que se limita a afirmar la compatibilidad de su comportamiento con la existencia de una dependencia a opiáceos, sin deducir de la misma la importante afectación referida.

CUARTO.- Procede la imposición al condenado recurrente de las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Pedro Y Luis Angel y contra la Sentencia de referencia, debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.