Sentencia Penal Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 101/2010 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APRA 101/10 D

Procedimiento Abreviado nº : 152/09

Juzgado de lo Penal nº: 1 de Arenys de Mar

Recurrente: Jon

SENTENCIA nº 431/2012

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 14 de mayo de 2012

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 101/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 152/09 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar; entre partes, de una y como apelante el acusado Jon , representado por el Procurador Sr. Oliva Rosell, y defendido por el Letrado Sr. Español Clotet; y de otra parte, como apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Jon como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, de oponerse a su estimación el Ministerio Fiscal. Los autos fueron remitidos a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidos en la Sección, fueron sometidos a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a salvo del plazo para dictar resolución debido al elevado nivel de asuntos que pesan sobre la Sala.

Hechos

Se admiten los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal , al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha servido para acreditar que el hecho de que el acusado y Melisa se hallaran circulando juntos en el interior de un automóvil dos semanas después de haberse dictado a favor de aquélla una orden de protección por la que se imponían a Jon sendas prohibiciones de acercamiento y comunicación con ella se debió a que ambos decidieron reanudar su convivencia de común acuerdo. Debido a ello, sostiene la parte apelante que la conducta enjuiciada es atípica, solicitando por esta causa la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto su patrocinado de la referida infracción penal, con todos los pronunciamientos favorables.

El motivo no puede ser atendido. A tal efecto, conviene recordar que el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que ha de haber alcanzado firmeza, y haberse efectuado el requerimiento de cumplimiento de la misma. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastaría con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción, incumpliera su contenido durante la vigencia de la medida, y, desde el punto de vista subjetivo, que actuara deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento.

Partiendo de estas consideraciones, y de que el caso que nos ocupa se refiere a una medida cautelar, hay que destacar, en relación con la falta de dolo por error de prohibición y por concurrir el consentimiento de la persona amparada por la prohibición invocado por la recurrente que, con independencia de la naturaleza de la prohibición de acercamiento a la que asistamos, dicho consentimiento resulta irrelevante. En efecto, hoy se ha visto definitivamente superada la doctrina contenida en la STS de 26.09.05 , que reconocía a la desaparición de la situación de riesgo objetivo para la víctima, deducida de la voluntad de aquélla de reanudar la convivencia con su agresor, virtualidad suficiente para extinguir la vigencia de la medida cautelar de alejamiento. Así, el inicial aislamiento de la referida resolución, que no llegó a encontrar suficiente refrendo posterior por parte de nuestro Más Alto Tribunal, la abocó definitivamente al olvido tras el Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 25.11.08 , que ha venido a negar de forma concluyente cualquier tipo de virtualidad al consentimiento de la víctima, tanto si la prohibición vulnerada tiene naturaleza de medida cautelar o de pena, y que se ha visto confirmado por posteriores sentencias de nuestro Alto Tribunal. Dicha Jurisprudencia establece que las prohibiciones de acercamiento y/o comunicación, ya sean impuestas cautelarmente en el procedimiento, ya en sentencia firme en trámite de ejecución, en cuanto incorporadas a una resolución judicial, resultan de obligado cumplimiento, sin que en ningún caso puedan quedar al arbitrio de los particulares afectados por ellas, como lógica exigencia del Estado de Derecho y garantía de los principios de legalidad y seguridad jurídica, los cuales quedarían abolidos caso de depositar la obligatoriedad de su cumplimiento en manos de los particulares. (por todas, STS de 8.06.09 )

Lo anterior no hubiera sido óbice para proceder también contra Melisa como presunta autora por cooperación necesaria del mencionado delito pues, con independencia de cual de los dos miembros de la pareja tuviera la iniciativa del encuentro común, es lo cierto que ambos acudieron voluntariamente al mismo a pesar de tener conocimiento de la existencia y vigencia de la orden, ejecutando así ella una conducta sin la cual el mencionado delito no podría haberse consumado. Ahora bien, ningún reproche penal puede exigirse a la misma al no haber sido imputada en el procedimiento, y ninguna causa de justificación o exculpación puede derivarse de aquella respecto de la conducta de él.

Con apoyo en estas consideraciones, procede desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar íntegramente la resolución recurrida, al hallarse ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Jon , contra la sentencia de fecha 22.12.09, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 152/09, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.