Sentencia Penal Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 884/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00431/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de VALLADOLID

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 43 2 2012 0633056

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000884 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000263 /2012

RECURRENTE: Marcelino

Procurador/a: CRISTOBAL PARDO TORON

Letrado/a: CESAR GOMEZ ROJO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 431/12

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintidós de octubre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, seguido contra Marcelino , defendido por el Letrado Don César Gómez Rojo y representado por el Procurador Don Cristóbal Pardo Torón, siendo partes, como apelante, el citado acusado, y como apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 29.08.12 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: "UNICO .- Probado y así se declara que Don Marcelino , nacido en Valladolid, el día NUM000 de 1976, hijo de Sebastián y de Társila, con DNI Número NUM001 , en situación de prisión provisional por ésta causa desde el día 8 de junio de 2012, habiendo sido detenido el día 7 de junio de 2012, sin antecedentes penales, el día 2 de junio de 2012, realizó los siguientes hechos, utilizando una pistola con número de serie NUM002 , réplica de la pistola real, marca GLOCK de 19" 8, con apariencia de verdadera:

1.- Que sobre las dieciocho horas, se personó en el Supermercado El Árbol, sito en la calle Portillo de Balboa de Valladolid, y en uno de los pasillos, al acercársele, un empleado y exigirle que sacara del bolso del pantalón, lo que pensaba que era un producto sustraído, hizo caso omiso, manifestando que estaba comprando y tomando de un estante un bote de gomina, con intención de amedrentarle, sacó la pistola y le dijo que no había cogido nada y que el bote se lo llevaba, por lo que le dejó ir. Que el supermercado no reclama por el efecto sustraído.

2.- Que sobre las dieciocho horas y treinta minutos, se personó en el Supermercado DIA, sito en la calle San Martín de Valladolid, y como las empleadas le conocían de haberse llevado productos sin pagar, la cajera indicó a su compañera, que le siguiera, parándose en el estante de los champús, donde cogió algún producto, para luego dejarlo y hacer amago de irse, no haciéndolo y sí sacando la pistola a la empleada con ánimo de amedrentarla, ante lo cual ésta se echó para atrás, indicando a la cajera que le dejara ir, cogiendo dos botes de champú y ya en la zona de caja, apuntó con la pistola a la cajera, dejándole marchar. Que el supermercado no reclama por los productos sustraídos.

3.- Que sobre las diecinueve horas, se personó en el Supermercado DIA, sito en la calle Doctor Esquerdo de Valladolid y como las dos empleadas le conocían de haberse llevado productos sin pagar, le indicaron que se marchara, cuando no había traspasado la línea de caja, a lo que contestó que iba a por cervezas, marchándose para volver a entrar y coger una caja de preservativos, la cual le fue arrebata por una de las empleadas, y con ánimo de amedrentarlas, sacó la pistola y la colocó en disposición de disparar, preguntándoles que si había cámara, yéndose del lugar, para nuevamente volver y preguntar otra vez sobre la existencia de cámara de vigilancia, llevando en la mano la pistola, con la que las apuntó, para luego irse definitivamente del establecimiento, sin apoderarse de ningún producto.

Que Don Marcelino , padece una dependencia a múltiples drogas y un deterioro cognitivo leve, posiblemente de origen tóxico, que su dependencia provoca una disminución de la voluntad en aquellas conductas encaminadas a mantener el consumo".

SEGUNDO.- La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así: "Que debo condenar y condeno a DON Marcelino , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a DON Marcelino , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a DON Marcelino , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de amenazas, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a DON Marcelino , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de una falta de hurto en grado de tentativa, a la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, debiendo hacer frente al pago de las costas procesales.

No procede la aplicación del artículo 76 del Código penal , dado que el triple de la más grave supera la suma de las penas impuestas por cada una de las infracciones penales.

Se decreta el COMISO de la pieza de convicción, procediendo a su destrucción".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Marcelino , recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiendo propuesto prueba en segunda instancia, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Lo primero que se alega en el recurso interpuesto por la defensa del acusado Marcelino es que se ha producido el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, debido a que en el Auto de fecha 20 de agosto de 2012 (folios 218 y 219), aquel por el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, fueron denegados diversos medios de prueba que habían sido propuestos por la parte, lo cual entiende que le ha causado indefensión. Se refiere concretamente a los medios propuestos en los apartados E, F y H de su escrito de defensa (folio 205).

Tales pruebas volvieron a ser solicitadas al comienzo del Juicio Oral, en el trámite del art. 786.2 de la LECRim ., y volvieron a ser denegadas por la Magistrada-Jueza, dejando constancia de la correspondiente protesta, siendo por ello que solicita la nulidad del juicio por infracción de las garantías procesales, que le han causado indefensión.

Pero ha de recordarse que si la parte entendía que las citadas pruebas le fueron indebidamente denegadas, conforme al artículo 790.3 de la LECrim ., lo que tenía que haber hecho es solicitar la práctica de tales pruebas en esta segunda instancia, y es cuando esta Sala hubiese tenido la oportunidad de comprobar si tales pruebas eran efectivamente, o no, pertinentes, y si, en consecuencia, habían sido indebidamente denegadas, habiendo previsto el legislador un instrumento para colmar ese derecho de defensa, sin que la parte pueda acudir directamente a la invocación de la nulidad de las actuaciones y de que se la ha producido indefensión.

Por otra parte, y como luego veremos, se cuenta en la causa con elementos bastantes para resolver la cuestión que la parte quería acreditar, que no es otra que las limitaciones en la imputabilidad que pudiera presentar el acusado al tiempo de cometer los hechos.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas es oportuno alterar el orden de los restantes argumentos que son esgrimidos por la parte recurrente, y así analizaremos en primer lugar la alegación relativa a que no se está conforme con la calificación de que los delitos de robo con intimidación se hayan cometido haciendo uso de un medio peligroso del art. 242.3 del CP , por el hecho de haber cometido los hechos esgrimiendo una pistola simulada, que era de juguete.

Siguiendo la doctrina sentada por la Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2009 (aunque allí se trataba de una pistola de fogueo), la condición de instrumento peligroso no puede ser cuestionada en este caso, pues su condición de instrumento peligroso viene dada por su naturaleza de ser un objeto contundente y duro, que era susceptible de ser utilizado por el acusado para golpear a las víctimas de los diversos delitos que cometió, tratándose de una pistola que es réplica de una pistola real, la "GLOCK 18" 9mm, (ver folio 19 de la causa), que puede inducir a error y ser confundida con un arma real, teniendo un alto poder intimidatorio, habiendo sido examinada por la Juzgadora de instancia en el acto del juicio, y comprobadas sus características, y habiéndose observado que tiene un material similar a la verdadera y que pesaba como una pistola de verdad, por lo que compartimos que los hechos sí se cometieron haciendo uso de un medio peligroso.

Dentro de esta línea argumental también se indica que en el primero de los supermercados en los que cometió los hechos (el cometido el día 2 de junio de 2012 a las 18 horas, en el Supermercado El Árbol, en la calle Portillo de Balboa, de Valladolid), si sacó la pistola del bolsillo fue porque el operario del establecimiento se lo requirió, no porque el acusado decidiera sacarla de forma deliberada.

Pero lo cierto es que, conforme ha quedado acreditado por la prueba testifical practicada, lo que sucedió es que estando ya el acusado en el interior del establecimiento, se le acercó un empleado que había sospechado de su conducta, y le exigió que sacara de su bolsillo lo que tenía, sospechando que era un producto sustraído, y aunque inicialmente se resistió, finalmente sacó del bolsillo la pistola, y al tiempo le dijo al empleado que el bote de gomina que había cogido, se lo llevaba, y ante esta situación el empleado le dejó ir. Aunque inicialmente no esgrimiera el arma simulada, finalmente sí que hizo uso de ella, y la utilizó de manera específica para amedrentar al empleado y así lograr su propósito, que era llevarse la gomina que había cogido, por lo que tampoco en este punto puede ser acogido este argumento.

TERCERO.- El siguiente argumento del recurso que ha de ser examinado es el relativo a que en este caso, en atención a las circunstancias concurrentes, se debería de haber apreciado el subtipo privilegiado del art. 242.4 del Código Penal relativo a que, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando las restantes circunstancias del hecho, se imponga la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero del citado precepto, argumento que tampoco vamos a compartir en esta alzada.

El apartado 4º del citado art. 242 contiene un tipo atenuado o privilegiado del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en el que la atenuación se fundamenta en la menor antijuridicidad o menor contenido del injusto de la acción cometida (ver STS de 5 de abril de 2001 ), debiendo tenerse en cuenta que al tratarse de un delito pluriofensivo, en el que no sólo se atenta contra la integridad física o la libertad de la víctima, sino también, y primordialmente, contra el patrimonio, ha de valorarse la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, y también atender a las restantes circunstancias del hecho, del tal forma que el menor contenido del injusto que la reducción penológica exige, no puede valorarse solo respecto a uno de los bienes jurídicos protegidos, sino de ambos.

En nuestro caso, ciertamente el valor de lo sustraído ha sido muy escaso, hasta el punto de que ni siquiera ha sido tasado en la causa, tratándose de un bote de gomina en el primer caso y dos botes de champú en el segundo, pero la intimidación fue clara y grave, entrando en un establecimiento abierto al público para robar, haciendo uso de un instrumento que, aunque no fuera verdadero, simulaba una pistola con un alto poder de intimidación, en los términos que son descritos en la sentencia recurrida, lo que nos lleva a que en este caso haya sido correctamente excluida la aplicación del citado subtipo privilegiado.

CUARTO.- Por último, ha de ser analizada la alegación vinculada con la imputabilidad, la relativa a que se haya apreciado la atenuante contemplada en el art. 21.2ª del Código Penal , de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2º, dado que la parte recurrente entiende que se debería de haber apreciado la eximente completa o incompleta de los arts. 20.1 y 2, en relación con el art. 21.1 del Código .

Consta en las actuaciones que el acusado Marcelino ha sido valorado por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Valladolid el 1 de diciembre de 2008 apreciándosele un trastorno cognitivo por demencia por drogas y demencia alcohólica, con una valoración de 10 %, y una alteración de la conducta por dependencia de sustancias psicoactivas, con una valoración del 30 %, lo que provocó que, en conjunto, le fuera apreciado un grado de discapacidad del 47%.

Fue vuelto a ser valorado el acusado por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Valladolid el 13 de junio de 2011, y el trastorno cognitivo (aunque no se diga, se entiende que está relacionado con las mismas dolencias que antes tenía: demencia por drogas y demencia alcohólica), que ahora es valorado con un 25 %, y una alteración de la conducta por dependencia de sustancias psicoactivas, que se valora en el 20 %, lo que provocó que, en conjunto, le fuera apreciado un grado de discapacidad del 52%.

A instancia del Ministerio Fiscal se ha emitido un informe por el médico forense a fin de dictaminar sobre la imputabilidad del acusado, cuyas conclusiones son que el informado presenta una dependencia a múltiples drogas y un deterioro cognitivo leve, posiblemente de origen tóxico, que su dependencia provoca una disminución de la voluntad en aquellas conductas encaminadas a mantener el consumo, que el ligero deterioro cognitivo le impide comprender plenamente las consecuencias de sus actos y actuar conforme a esa comprensión, y que desde el punto de vista médico-forense su imputabilidad estaría disminuida respecto a los hechos que se le atribuyen.

Consta el informe de ACLAD-SOAD, relativo al consumo y dependencia a las drogas y sustancias estupefacientes del acusado (folio 147), tratándose de un consumidor de muy larga duración, habiendo realizado diversos tratamientos con metadona, y también consta el informe de ASPRONA, relativo a que el acusado ha participado en el Plan de Formación e Inserción Profesional desarrollado por dicha entidad, en diversas actividades.

El día de los hechos el acusado ha manifestado que había fumado porros y había tomado pastillas, y su comportamiento es indicativo de que no tenía mucho control sobre sus actos, dado que en el espacio de una hora se metió a cara descubierta en tres establecimientos públicos, donde además le conocían por haberse llevado, o intentado llevar, en ocasiones anteriores, objetos al descuido, y portando una pistola simulada lo que se llevó o intentó llevar fueron unos objetos de muy escaso valor (en el último establecimiento se intentó llevar una caja de preservativos, que le fue arrebata de la mano por una empleada).

Con todos estos datos esta Sala considera que el acusado tiene una clara alteración de su conducta, relacionada con el consumo de sustancias tóxicas y estupefacientes reiterado y prolongado en el tiempo, lo que ha provocado que la Administración le haya reconocido un grado importante de discapacidad en relación precisamente con su toxicomanía, teniendo disminuida su imputabilidad tal y como ha informado la médico forense, por lo que lo adecuado es apreciar una eximente incompleta del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1 y 2 del Código Penal , lo que a efectos penológicos, en aplicación del art. 68 del Código ha de llevarnos a la imposición de las penas inferiores en grado, siendo procedente la estimación parcial de este argumento del recurso.

QUINTO.- Como consecuencia de lo que venimos indicando, las penas a imponer son las siguientes:

Los dos delitos de robo con intimidación están castigados con la pena de prisión de dos a cinco años (art. 242.1), pero al haberse cometido con uso de medio peligroso, conforme al art. 242.3 la pena habría de ser impuesta en su mitad superior (art. 70.2), es decir, de 3 años, 6 meses y un día, a 5 años de prisión.

Al ser apreciada una eximente incompleta y acordar la imposición de la pena inferior en un grado, la pena mínima que se puede imponer es la de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, que es la pena que esta Sala va a imponer por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación.

El delito de amenazas no condicionales del art. 169.2º está castigado con la pena de 6 meses a dos años de prisión, y al apreciar la eximente incompleta y rebajar la pena en un grado, se estima procedente imponer la pena de CUATRO MESES DE PRISION.

Por la falta de hurto en grado de tentativa del art. 623.1 del Código Penal , es procedente mantener la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

SEXTO.- Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto es estimado parcialmente, se estima procedente declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR, como REVOCAMOS parciamente mencionada resolución en el sentido de apreciar que en el acusado concurre una eximente incompleta del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1 y 2 del Código Penal , en los términos que se han expuesto en la presente resolución, y que, en consecuencia, las penas que procede imponer al acusado son:

- Por los dos delitos de robo con intimidación, con uso de medio peligroso, la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , por cada uno de los citados delitos.

- Por el delito de amenazas no condicionales, la pena de CUATRO MESES DE PRISION .

Se mantienen y confirman el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día veintitrés de octubre de 2012, de lo que yo la Secretaria, doy fe.