Sentencia Penal Nº 431/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 6/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0002402

Procedimiento Abreviado 6/2014 I

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5628/2013

SENTENCIA Nº 431/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 27 de junio de 2014.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Rollo de Sala nº 6/2014, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5.628/2013 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, contra el acusado DON Bernabe , natural de Rab (Croacia), nacido el día NUM000 -1960, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Marta Bartolomé Dobarro y defendido por el Abogado don Juan Miguel López de la Casa, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiéndose celebrado el juicio oral el día 26 de junio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 del Código penal en la modalidad de sustancia que causa grave a la salud, del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.870'64 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, y costas, así como comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, concluyó calificando los hechos como un delito del apartado segundo del art. 368 del Código Penal , siendo autor penalmente responsable el acusado, con la concurrencia de la atenuante 2ª del art. 21 por la adicción a las drogas del acusado y la atenuante del art. 21.4 del Código Penal , solicitándose la imposición al acusado de la pena de prisión de un año y medio, acordándose la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 89 del Código Penal .

El 18 de octubre de 2013, el acusado Bernabe , natural de Croacia, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas, en la provincia de Madrid, procedente de Costa Rica, llevando en el interior de su estómago 45 bolas de una sustancia. 20 de dichas bolas eran de cocaína, con un peso total de 152'49 g y una riqueza media en cocaína pura del 66,9%. Sustancia que tenía un valor en el mercado ilícito de la misma de 8.870'64 €. En la tarde de dicho día, el acusado se puso enfermo, por lo que fue trasladado al Hospital Ramón y Cajal de esta ciudad de Madrid, donde le fueron extraídas las bolas que llevaba en el interior de su organismo.

La indicada sustancia la transportaba el acusado para su ulterior venta a terceras personas para su consumo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el apartado anterior de esta sentencia se han tenido por tales al apreciar este Tribunal en conciencia las pruebas practicadas en la presente causa. Siendo a destacar los particulares que se expresan seguidamente.

El interrogatorio en el juicio oral del acusado acreditó directamente que llegó al aeropuerto de Barajas en un vuelo procedente de Costa Rica, lugar en el que había comprado la droga, tratándose de cocaína, habiéndose tragado diversas bolas, reconociendo que se le ocuparon algo más de 40, habiéndose sentido enfermo en el aeropuerto, por lo que acudió a los servicios sanitarios.

El testimonio en juicio oral del Policía Nacional NUM002 constituyó prueba directa de que el propio acusado le reconoció también que llevaba las bolas dentro.

El testimonio del Policía Nacional NUM001 acreditó directamente que recogió del hospital los cuerpos extraños extraídos al acusado, que eran 45, llevándolos a comisaría.

Consta al folio 11 de las diligencias previas la diligencia del atestado en la que se hace constar que los policías nacionales, entre ellos el antes citado, depositaron en la comisaría un bote de plástico conteniendo en su interior 49 cuerpos extraños.

Costa al folio 13 de las diligencias previas la diligencia policial haciendo constar que se remitió al Instituto Nacional de Toxicología para su estudio, control, análisis, depósito e informe pericial los indicados 49 cuerpos extraños. Constando al folio 56 de las diligencias previas copia del oficio policial de remisión al Instituto Nacional de Toxicología de los indicados cuerpos extraños, con el sello de dicho Instituto en justificación del recibo de tales cuerpos.

Consta a los folios 64 y siguientes de las diligencias previas el informe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología, en el que se analizan 20 de los cuerpos extraños intervenidos al acusado, que acredita el peso, la clase de sustancia y la pureza en cocaína de tales cuerpos, en los términos que se declaran probados anteriormente en esta sentencia.

Y, finalmente, consta a los folios 72 y siguientes de las diligencias previas la valoración de la droga analizada antes referida.

Lo que no ha sido reconocido por el acusado es que la droga por él portada tuviera como destino su venta a terceras personas para el consumo ilícito de la misma. Ahora bien, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesaria la cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Y en tal sentido, la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo su sentencia de 21 de julio de 2011 , considera que debe presumirse que la cocaína poseída está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de dicho Tribunal de 19 de octubre de 2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1'5 y 2 gramos de cocaína, presumiendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a los 7,5 gramos. En parecidos términos se manifiesta dicho Tribunal en su sentencia de 28 de septiembre de 2010 , en la que, conforme a los mismos criterios, se considera que la finalidad del tráfico debe resumirse en tenencias entre 7,5 y 10 g de cocaína. No ofreciendo ninguna duda que en el caso que nos ocupa la cantidad de cocaína poseída por el acusado excedía en mucho de los 10 g, por lo que debe considerarse probado indiciariamente que la droga poseída por el acusado estaba destinada a su consumo por otras personas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues tales suponen que el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó consciente y voluntariamente un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud.

Por el contrario, no procede aplicar en el caso enjuiciado el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . Conforme a lo dispuesto en el indicado párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , los tribunales pueden imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero del mismo para el delito básico en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Debiéndose interpretar dicho precepto, siguiendo el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2011 , entendiendo que el indicado precepto responde a la preocupación del Legislador para acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad, de forma que dicho precepto permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-; quedando vinculado el ejercicio de la discrecionalidad judicial que permite el precepto a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor; debiéndose relacionar la 'escasa entidad del hecho' con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva, debiéndose relacionar la menor entidad o gravedad del delito con la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho, y así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido; y en cuanto a la menor culpabilidad por las circunstancias personales del autor, deben ponderarse todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, como sería la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, como también el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro, y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad; y al utilizarse en la descripción del subtipo atenuado la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o', debe afirmarse que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 no podría aplicarse, pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico, es decir, supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro, se puede apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la sustancia objeto del delito es una sustancia de las gravemente perjudiciales para la salud, la cantidad objeto del delito es de cierta relevancia, la conducta delictiva del acusado fue intensa al suponer un transporte de la droga desde un país a otro y, finalmente, no concurriendo circunstancias especiales en la persona del acusado que supongan un reproche especialmente atenuado.

TERCERO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No procede apreciar la atenuante del art. 21.4ª del Código Penal alegada por la defensa del acusado. Dicha atenuante procede cuanto el culpable ha procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Dicha atenuante se justifica por razones de política criminal orientadas a facilitar la acción de la justicia, que conducen a premiar conductas del autor del delito posteriores a su consumación; siendo lo relevante el rendimiento de la información aportada, a los fines de la persecución y de la eficacia en la respuesta penal, es decir, es la utilidad de la colaboración relevante con la Justicia la que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ; negándose eficacia atenuatoria a reconocimientos de la conducta delictiva producidos cuando el descubrimiento de la misma era ya inevitable, lo cual supone la absoluta irrelevancia del reconocimiento (cf. STS 2ª 4-10-2012). Y en el presente caso, los hechos se pusieron de manifiesto por la necesidad que tuvo el acusado de ser asistido médicamente al encontrarse enfermo, e incluso en la primera oportunidad que tuvo de reconocer la comisión del delito no lo hizo así ya que en la declaración intentada por el Juzgado de Instrucción el día 19 de octubre de 2013 (folios 19 y siguientes de las diligencias previas) el acusado se negó a declarar. E incluso en la declaración que llegó a prestar finalmente en el Juzgado de Instrucción el día 29 de noviembre de 2013 (folios 84 y siguientes de las diligencias previas), si bien reconoció la tenencia de la droga, mantuvo que dicha sustancia era para su propio consumo, por lo que ni siquiera en tal declaración llegó a confesar la comisión del delito. Y, en todo caso, se insiste, reconoció la tenencia de la droga cuando ya era un hecho que constaba en el procedimiento judicial. Pero es más; en el acto del juicio oral tampoco confesó la comisión del delito pues insistió en que la droga era para su propio consumo. Por lo que no cabe apreciar la indicada atenuante en el caso que nos ocupa.

Y tampoco procede la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal alegada también por la defensa del acusado. Según la redacción del indicado precepto, la citada atenuante concurre cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Por lo que no basta para la concurrencia de la atenuante con el hecho de ser consumidor habitual de tales sustancias, sino que es preciso que la drogadicción sea la causa de la comisión del delito. Hechos que deberán ser probados en la causa, en aplicación de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001 , 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011 , conforme a la cual, las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditadas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia. En realidad, ni siquiera se alega por la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas que la drogadicción del acusado haya influido en la comisión del delito pues se ha limitado a señalar 'la adicción a las drogas' del acusado, en términos absolutamente genéricos, sin ninguna concreción en relación a la posible relación entre la drogadicción del acusado y la comisión del delito. Debiéndose señalar, para finalizar con la cuestión, que no aparece practicada prueba suficiente en la causa de que el acusado cometiera el delito a consecuencia de su drogadicción, siendo a tener en cuenta a tales efectos que en el informe pericial emitido por el SAJIAD (folios 94 y siguientes de las diligencias previas) ni siquiera se concluye que el acusado padeciera una drogadicción relevante, y que en el informe del Médico Forense (obrante a los folios 28 y siguientes del rollo de sala) se concluye que el acusado era a la fecha de los hechos consumidor habitual de cocaína, lo que, ciertamente, no implica necesariamente una drogadicción sino un simple consumo habitual, y además tal informe no permite relacionar el consumo de la droga con la comisión del delito enjuiciado.

QUINTO.-En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho derivada de la cantidad de droga objeto del delito, este Tribunal considera suficientemente justificada la pena de prisión en la extensión de tres años, fijándose la pena de multa en la cuantía 8.870'64 euros.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , al imponerse en esta sentencia una pena de prisión inferior a diez años, la pena impuesta llevará consigo, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, y en aplicación del art. 53.2 del Código Penal , procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa de 10 días de privación de libertad.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga intervenida. No procediendo el comiso del dinero intervenido, que se interesa por el Ministerio Fiscal, al no resultar la causa la intervención de dinero alguno.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

SÉPTIMO.-En cuanto a la pretensión de la defensa del acusado referida a que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, en el art. 89.1 del Código Penal se prevé que el Juez o Tribunal deniegue la indicada sustitución cuando aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Lo que sucede en el presente caso. Debe tenerse en cuenta a tales efectos que el acusado es un ciudadano extranjero sin residencia legal en España y sin ningún interés conocido en permanecer en territorio nacional español; consistiendo la comisión del delito en el transporte de droga desde el extranjero; por lo que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del extranjero supondría la carencia de toda sanción efectiva al delito cometido, dejando a la pena sin ninguna eficacia en relación con la prevención general y la prevención especial a las que debe atender dicha pena, entre otros fines; dándose una sensación de impunidad en relación con tales conductas delictivas pues supondría que la real sanción por transportar droga a España sería la devolución al país de origen del delincuente. Por lo que no procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español.

OCTAVO.-En el enjuiciamiento de los hechos objeto de la presente causa, se observa que al Instituto Nacional de Toxicología fueron remitidos 49 cuerpos que el acusado llevaba en el interior de su organismo; existiendo alta probabilidad de que todos ellos fueran de cocaína; pese a lo cual, en la causa sólo obra el informe pericial sobre 20 cuerpos; sin que conste lo que pudiera haber ocurrido con los restantes 29 cuerpos; por lo que es procedente la deducción del correspondiente testimonio de las actuaciones y su remisión al Juzgado Decano de Madrid para que, si se considera procedente, se investigue lo sucedido con los indicados cuerpos sobre los que no consta su destino en la presente causa.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernabe , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 8.870'64 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal; sin sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Líbrese testimonio completo de las actuaciones y remítase al Juzgado Decano de Madrid a los efectos expresados en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia, por si fuera procedente investigar lo sucedido con los indicados cuerpos o bolas que portaba el acusado y sobre los que no consta su destino en la presente causa.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, se pronuncia, manda y firma.