Sentencia Penal Nº 431/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 258/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0018146

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 258/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 647/2008

Apelante: D./Dña. Evelio

Procurador D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 431/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña María Teresa García Quesada

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a diez de julio de dos mil catorce

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 647/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, seguido por un delito contra la salud pública contra Evelio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 8 de mayo del 2013 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 8 de mayo de 2013 , siendo sus hechos probados: ' que Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose en el interior del establecimiento bar 'las Caleñas', sito en la calle Estocolmo número 6 de la localidad de Torrejón de Ardoz, en donde prestaba sus servicios como camarero, fue sorprendido por agentes policiales vendiendo un total de 3, 90 gramos de hachís, en dos trozos a Pio , a cambio de 20 €, quien guardaría en el interior del bolsillo de su pantalón la sustancia ilícita.

Al hoy acusado, le fue intervenido otro trozo de hachís, con un peso neto total de 1,90 gramos y 95€ producto del ilícito tráfico.

La sustancia intervenida tendría un valor aproximado en el mercado de 29,58€'.

Y su fallo del tenor literal siguiente: 'que debo condenar y condeno a Evelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de venta en establecimiento público con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 118, 32 € con sustitución en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad y costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenido'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Galán Fenoll, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 10 de julio de 2014, sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia es objeto de impugnación por parte de la representación procesal del condenado alegando error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia, pues la prueba practicada no es bastante para dictar la sentencia de condena, las versiones que proporcionan los policías son contradictorias con lo manifestado en el atestado respecto al lugar donde se encontraba la sustancia intervenida.

No habiéndose acreditado ni la calidad ni cantidad de la sustancia intervenida, pues el informe pericial que obra en la causa fue impugnado por la parte hoy recurrente. Todas estas dudas han de resolverse conforme al principio in dubio pro reo. Motivos que desarrolla en los apartados primero, segundo, tercero y quinto del recurso.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la LECRim . y 117.3 de la Constitución Española ).

La alegación por parte del recurrente de error en la apreciación de la prueba además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994 , 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996 , entre otras) es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Finalmente el principio de 'in dubio pro reo' viene a establecer la obligatoriedad de emitir sentencia absolutoria a favor del acusado cuando existen pruebas contradictorias de cargo y descargo de igual valor y entidad, sin que unas u otras puedan llevar al Juzgador a pronunciarse en conciencia sobre la veracidad o certeza de las pruebas contradictorias ante él presentadas. El juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio 'in dubio pro reo', de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal .

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, no puede compartirse las alegaciones de la parte recurrente, pues la sentencia dictada además de estar debidamente motivada no incurre en error alguno en la valoración de la prueba, la sentencia se dicta con apoyo en la declaración de los testigos, tanto de los agentes de policía, como la del comprador de la sustancia intervenida.

Los agentes en cuya declaración no se aprecia contradicción alguna ni entre sí ni con lo manifestado en el plenario, coinciden en declarar, que el hoy condenado que se encontraba detrás de la barra del bar, entrega al comprador dos trozos de una sustancia que analizada resultó ser hachís, el comprador a cambio le da a aquel 20 €, y cuando el vendedor se ve sorprendido arroja al suelo otro trozo que es igualmente intervenido.

El recurrente a continuación sostiene que la cantidad intervenida permite inferir que la misma estaba destinada al propio consumo, a este respecto baste decir que esta tesis ni siquiera la ha sostenido el hoy condenado que se limitado a negar cualquier operación de venta.

Consta en la causa el análisis de las sustancias intervenidas, debidamente analizadas por un laboratorio oficial, la agencia española de medicamentos y productos sanitarios. La parte no argumenta cuáles son las razones por las que la falta de ratificación y/o ampliación es necesaria y su ausencia le genera indefensión.

A este respecto, en la sentencia del TS. de 10 de marzo de 2014 con cita en la 443/2010 , de 19 de mayo, se establece que, tal como ya se ha precisado en la STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne un informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación , interpretación está asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24-10, añadiendo un segundo párrafo en el art. 788.2 LECrim . y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 y 1601/2005, de 22-12 ).

TERCERO.-Como cuarto motivo se denuncia error por aplicación indebida de la modalidad agravada del art. 369.1.4ª. entendemos que se refiere el apelante a la agravación de venta en establecimiento público a la que se refiere el art. 369.1.3ª del Código Penal . Por lo que este motivo debe estimarse dejando sin efecto la aplicación de esta agravación.

No obstante lo anterior ninguna trascendencia penológica puede tener lo hasta aquí dicho en este pronto, pues en la sentencia dictada pese a apreciar esta agravación, la pena impuesta no ha sido la superior en grado a la prevista para el tipo básico, sino la de este, es decir la de prisión de un año.

CUARTO.-Se demanda la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La sentencia aprecia esta circunstancia atenuante como simple, no ha habido periodos de paralización de la causa, excepto el que se indica en la sentencia es decir desde noviembre de 2009 que se remite la causa al órgano de enjuiciamiento hasta mayo de 2013 que se celebra el juicio oral, periodo que a todas luces parece excesivo, dado la nula complejidad de la causa, por eso consideramos que esa atenuación debe cualificarse.

El actual art. 21.6 Código Penal considera circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como dice el TS Sala 2ª de 13 marzo 2014 la atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010

Hoy el Código penal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, 'la dilación indebida y extraordinaria' siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'.

En resumen, el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permite apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal.

Desde la doctrina expuesta hay que concluir, necesariamente en que la desmesurada prolongación del proceso salta a la vista sin necesidad de mayores detalles, ni de detenerse en examinar la causa, (basta ver las fechas que aparecen en la sentencia), lo que aboca a la estimación de este motivo considerando la atenuante como muy cualificada.

Los hechos son de noviembre de 2008, y como decimos ninguna complejidad presenta, ni en la fase de instrucción ni tampoco su enjuiciamiento. Por eso la pena se rebaja en un grado. Considerado ponderada la imposición de la pena de prisión de ocho meses.

Al estimar el recurso se declaran de oficio las costas de este recurso, según los artículos 239 y 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Galán Fenoll en nombre y representación de Evelio , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares de fecha 8 de mayo de 2013 y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA EN EL SENTIDO de dejar sin efecto la agravación del art. 369.1.4ª del Código Penal , y apreciando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, condenado a Evelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 concurriendo la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada a la pena de prisión de 8 meses, confirmando el resto de la sentencia dictada. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.