Sentencia Penal Nº 431/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1893/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 1893/2015 PAB

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 1959/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 431/16

En Madrid, a 29 de julio de 2016

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por un delito de estafa, contra doña Petra nacida en Ecuador, el día NUM000 .1981, hija de Nazario y de Inés , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , en Madrid y contra doña Inés nacida en Ecuador, el día NUM002 .1963, hija de Bernabe y de Justa , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , en Madrid y con D.N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, doña Eulalia , actuando como acusación particular y dichos acusados.

Ha sido Ponente la Magistrada doña LUZ ALMEIDA CASTRO quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de estafa procesal del art. 250.1º.7º del Código Penal y de un delito de falsificación en documento público de los arts. 390.1.2 º y 392.1 del Código Penal , ambos delitos en relación de concurso ideal conforme al art. 77 del CP , y reputando como responsable de los mismos a las acusadas Petra y Inés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó, por el delito de estafa procesal, la imposición de la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 del CP , y por el delito de falsificación en documento público solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 del CP así como al pago de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que se declare la nulidad del testamento ológrafo de 23 de febrero de 2009.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de estafa procesal del art. 250.1º.7º del Código Penal , un delito de falsificación en documento público del art. 390.1.2 º y 3 º y 392.1 del CP y un delito de falto testimonio de testigo en causa judicial del art. 458 del mismo texto legal , reputando como responsable de los mismos a las acusadas Petra y Inés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó, por el delito de estafa procesal, la imposición de la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 del CP , por el delito de falsificación en documento público solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 del CP , solicitó igualmente para la acusada Petra , por el delito de falso testimonio de testigo en causa judicial la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 del CP , así como al pago de las costas procesales incluidas la de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa de las acusadas solicitó la libre absolución de sus patrocinadas.

UNICO.-SE CONSIDERA PROBADOque, la acusada Inés , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de abril de 2009, tras el fallecimiento de D. Justiniano , ocurrido el día 8 de abril de 2009, interpuso demanda de protocolización de testamento ológrafo de D. Justiniano ante los juzgados de primera instancia de Madrid, que dio lugar al procedimiento nº 798/09 del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid; La acusada Inés acompañó con la demanda un testamento ológrafo fechado el 23 de febrero de 2009, en el que D. Justiniano la instituía heredera de todos sus bienes. Siendo lo cierto que el indicado testamento había sido confeccionado en su totalidad de su puño y letra por la acusada. En dicho procedimiento, previo acuerdo con su madre, declaró como testigo, manifestando ser sobrina de Doña Inés , su hija la también acusada Doña Petra , quién afirmó reconocer la letra y la firma del Sr. Justiniano , dictándose en fecha 9 de octubre de 2009, Auto por el que se consideraba justificada la identidad del testamento ológrafo y se acordaba su protocolización notarial. Dicho testamento fue protocolizado con el número 1659 en la notaria de D. Luis Maíz Cal de Madrid el día 29 de octubre de 2009 por Doña Inés , mayor de edad y sin antecedentes penales. El fallecido D. Justiniano había realizado testamento abierto en fecha 10 de febrero de 2009 instituyendo como única heredera a Doña Eulalia , hermana de su esposa fallecida años atrás. No consta que llegara a adquirir la posesión de los bienes de D. Justiniano .

Fundamentos

PRIMERO.-Análisis de la prueba practicada.- En el acto de juicio oral, con respeto a los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación e igualdad de partes, se ha practicado, en síntesis, la siguiente prueba de la que se han deducido los anteriores hechos probados.

La acusada Doña Petra declaró que llegó a España en el año 2000 y siempre ha vivido junto a su madre, Inés . Ella iba visitar a D. Justiniano y a su madre quién trabajaba para él. Le acompañaban de paseo, a hacer compras, hasta que falleció. A veces D. Justiniano escribía poesías o listas de compra. No supo nada de testamentos hasta que se lo comentó su madre cuando D. Justiniano falleció. Le dijo que había heredado la casa. Ella fue al Juzgado de 1ª Instancia y dijo que era su hija. Nunca dijo que fuera sobrina de su madre. Allí reconoció la letra de D. Justiniano cuando le enseñaron el testamento. Estaba segura porque vio los papeles que le había escrito. Las listas de compra eran cortas, pero las poesías 'larguitas'. La letra era un poco inclinada. A preguntas del Fiscal acerca del motivo de haber dicho ante el Juzgado que era sobrina contestó: 'Me pude haber confundido'. No conoce donde se hizo el testamento ológrafo, ni en que circunstancias.

La acusada Inés declaró que conoció al fallecido D. Justiniano en 2006 en una residencia donde también estaba la esposa de D. Justiniano . Empezó a limpiar en su casa luego ya se quedaba a dormir. Nunca tuvo con él relación sentimental. D. Justiniano le hizo un poder para ir al Banco, sacar dinero, comprar alguna cosa. El testamento lo hizo el día 23 de febrero de 2009, cuando estaba ingresado en el Hospital. Ella le llevó una hoja y un bolígrafo. Él iba escribiendo poco a poco, le acomodó en la cama. Estaba sola con él. No había enfermeros ni nada. 'No lo he hecho yo'. Llevó la almohadilla impregnada de tinta para que él pusiera la huella dactilar. 'Para que le crean'. Llevó el testamento a su abogado quién le dijo que había que llevarlo a un notario. Antes ya le había hecho un testamento en el notario junto con el poder. D. Justiniano le comentó la mala relación con Dª Eulalia y que le había llevado a la fuerza al notario. A D. Justiniano le gustaba escribir, anotaba la lotería, la lista de la compra. Escribía poesías, versos y los firmaba. A veces le ayudaba con pequeñas cantidades de dinero.

Doña Eulalia declaró que D. Justiniano estaba casado con su hermana ya fallecida. Tenía profunda relación con los dos. Pasaban los veranos juntos, además de las bodas y bautizos. Mantuvo la relación con él al morir su hermana. En Enero, 2009, su cuñado le dijo que había hecho una cosa mal y que quería arreglarlo. 'Una señora ha venido con un abogado y han puesto todo a nombre de esa Sra. Esa Sra. la había conocido en la residencia donde estaba su mujer. La acusada iba a casa de su cuñado a pedirle dinero y al final a dormir con él. Justiniano revocó el testamento y se lo puso a su nombre. Justiniano murió en abril de 2009. Ella estaba en el hospital con él todo el día pero un día bajo abajo y al volver a la habitación le dijeron que había venido una señora y le había puesto muy nervioso y había habido que sacarla y le impidieron que volviera. Ella se enteró del nuevo testamento por una carta del abogado de Doña Inés que le dijo que la heredera era Inés y que si no le daba las llaves del piso en quince días iba a la cárcel. Justiniano nunca le contó nada del testamento. Él había empezado a trabajar en minas y luego en Madrid como carpintero, después se casó con su hermana. No escribía poesía 'Futbol si, pero poesías jamás'. No escribía, estaba con la radio y el futbol. O con la tele y la radio 'en la oreja'. Nunca hacía lista de compra, nunca comía en casa, bajaba al bar a comer, desayunaba enfrente y por la noche un poco de jamón. Cuando se enteró de la letra vio que no era la letra de su cuñado. Le enviaba felicitaciones por navidad o su cumpleaños y le escribían los dos, su hermana y él. Ella entregó documentos de Justiniano , cartas... para la pericial. La firma no es igual y la letra tampoco. 'No tenía la mano ni la cabeza para escribir eso'.

En el acto de juicio declararon los peritos que realizaron los diferentes informes que constan en las actuaciones y reflejaremos más adelante.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395, en relación con el artículo 390-1-2º del Código Penal de 1.995. Ello es así al concurrir en el caso concreto todos los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada viene recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como declara la sentencia del Alto Tribunal de 845/2007 de octubre, recordando la STS. 1095/2006 de 16 de noviembre :

' 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Bien entendido que tratándose de falsificaciones de documentos privados, art. 395 CP solo será delito cuando se realice para perjudicar a otro. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola-, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos, sería económicamente evaluable ( STS. 29.10.2001 ).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 514/2002, de 29 de mayo , recuerda que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las SSTS 828/98 de 18 de noviembre y 1647/98 de 28 de enero de 1999 añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica irreal, nos encontramos en un supuesto de falsedad del vigente art. 390.1.2 del Código Penal . como señalan la S.ST.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.

En el supuesto ahora y aquí analizado queda plenamente probada la concurrencia de tales requisitos: Así de la pericia caligráfica emitida por la Policía Científica folios 858 y siguientes se llega a la conclusión, ratificada y aclarada en el juicio por las peritos, de que el testamento ológrafo es falso; y de la pericia emitida por la Dirección General de la Guardia Civil (unida a los folios nº 1306 y siguientes de las actuaciones), debidamente ratificada y aclarada por sus autores en el acto de la vista, queda plenamente acreditado que el testamento ológrafo (unido al folio nº 1326) es atribuido a Inés . Los peritos de la defensa informaron sobre el texto, Doña Mariana , concluyendo que no quedaba acreditado que el texto del testamento fuera de ninguna de las acusadas, folio 1620 y siguientes. Y Don Jorge informó, sobre la firma, que estaba realizada por la misma mano que la del DNI del Sr. Justiniano . El tribunal dota de mayor credibilidad a los informes periciales emitidos por los institutos públicos, tanto por su mayor credibilidad e imparcialidad, como por apreciación directa. La firma se trata de una burda falsificación pues, tal y como se explicó en el juicio oral por los peritos, la rubrica original del DNI aparece cortada simplemente por las limitaciones de espacio de la casilla donde se sitúa. La cartulina donde se plasma la firma es más amplia y sin embargo el espacio físico destinado para ella en el DNI es más pequeño, a causa de ello la rúbrica de la firma aparece cortada en la parte superior. Dicho corte ha sido imitado cómo si se tratara de una característica o rasgo particular del fallecido por lo que no prevalece la conclusión del perito de parte frente a la razonable y evidente explicación dada por los peritos públicos. Respecto del texto del testamento, otros factores coadyuvan a la inverosimilitud de que pueda haberlo realizado el fallecido, que en ese momento padecía de parkinson y de Alzheimer, ambas enfermedades de larga duración, según se acredita por los informes médicos obrantes a los folios 642 y siguientes y específicamente a los folios 651, 652, 662, 670 y 703.

El perjuicio a terceros queda plenamente constatado cuando el indicado testamento simulado es presentado para su protocolización ante el juez civil, tal y como se acredita del testimonio deducido por el juzgado de 1º instancia (unido a los folios nº 312 y ss de las actuaciones); y de la propia declaración de la acusada quien en el acto de la vista reconoce de forma expresa cómo lo presentó al juzgado civil para su protocolización. El elemento subjetivo o dolo falsario, está ínsito en quien simula un testamento inexistente y además lo protocoliza, pues necesariamente con ello tiene la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. Consta en las actuaciones y así lo declaró la acusada Inés , que el fallecido D. Justiniano le había otorgado con anterioridad un poder y un testamento abierto el 19 de enero de 2009, tal y como consta en el folio 279 de las actuaciones por certificación del registro de actos de última voluntad y cuya copia obra al folio 359 de las actuaciones. Con posterioridad el mismo D. Justiniano realizó nuevo testamento abierto el día 10 de febrero de 2009 en el que instituye única heredera a Doña Eulalia , folio 49 de las actuaciones. El día 23 de febrero de 2009, con claro ánimo de perjudicar a la legítima heredera, se falsifica el testamento ológrafo con la voluntad de anular la libre voluntad del testador.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en la actualidad en el artículo 250.1.7º del Código Penal ,tal y como solicitan ambas acusaciones. Cabe plantearse que, dado que los hechos son anteriores a la redacción vigente desde el 23 de diciembre de 2010, el texto legal aplicable incardinaría la conducta en el art. 250. 1. 2º CP , si bien la penalidad ha permanecido idéntica hasta la actualidad y la conducta estaba igualmente tipificada y así ha sido recogido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Así la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio como la jurisprudencia de ese Alto Tribunal (SS. 5.10 y 19.12.81 ) ya establecía que el fraude procesal se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez. Como señala la sentencia 530/97 de 22 de abril , 'la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte'; debiendo reconocerse que 'las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio' ( S. de 9 de marzo de 1992 ). 'La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1), cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno' ( SS. de 4 de marzo de 1997 , 14 de enero de 2001 , 21 de febrero de 2003 ). Puede darse la 'estafa por omisión' 'cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recíproca imponen un deber de obrar,' ( S. de 22 de septiembre de 1993 ). Incluso, puede también existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, ( S. de 25 de octubre de 1978 ), o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS. 18.4.2005 , 1980/2002 ). En igual sentido la Sentencia T.S. 878/2004 de 12 de julio, recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP ) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento ( SSTS. 794/97 de 30.9 , 457/2002 de 14.3 ). Particular explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ).

En definitiva la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal. Ello es lo que sucede en el supuesto ahora y aquí analizado en cuanto el documento falso, tal y como se ha dicho en el fundamento anterior, y a sabiendas de su falsedad se introduce judicialmente para su protocolización, tal y como se ha dicho anteriormente, para con él engañar al juzgador civil sobre su autenticidad y así conseguir la herencia del fallecido Justiniano con exclusión y en perjuicio de la acusadora particular, hermana de su mujer prefallecida, a cuyo favor se había otorgado testamento abierto con fecha 10 de febrero de 2009, obrante al folio 49 de las actuaciones.

Delito de estafa que no llego a consumarse a pesar de haber llegado a protocolizarse el repetido testamento ológrafo el día 9 de octubre de 2009 obrante al folio 1325, unido al rollo de sala al folio 118. Al folio 65 de las actuaciones, obra la carta de su letrado requiriendo a la heredera de D. Justiniano , Doña Eulalia solicitando el abandono del domicilio y que se abstuviera de realizar ningún acto de disposición acerca de los bienes del difunto y refiere otra comunicación fehaciente de fecha 14 de abril de 2009. Sin embargo, no consta en las actuaciones que se haya llegado a inscribir en el registro de la propiedad a su nombre, ni que Doña Eulalia tuviera que desalojar el domicilio, ni que llegara a hacer disposiciones sobre los bienes del fallecido. En la causa la única constancia de disposiciones de bienes por Doña Inés fueron en vida de D. Justiniano y en virtud de poder notarial, obrante al folio 36, que después fue revocado en fecha 10 de febrero de 2009. Disposiciones que no son objeto de enjuiciamiento. A mayor abundamiento el día 18 de febrero de 2010 el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, dictó Auto por el que cómo medida cautelar se acordaba la anotación preventiva de la querella en el Registro de la propiedad nº 10 de Madrid, Dicho Auto obra a los folios 174 y 175 de las actuaciones. Al folio 195 consta la certificación del registro de la Propiedad nº 10 de Madrid de fecha 12 de marzo de 2010, en la que figura como propietaria Doña Eulalia . Así pues, si bien se ha producido el acto de disposición en perjuicio de Doña Eulalia , no ha llegado a haber desplazamiento patrimonial. Por lo que estimamos la estafa procesal en grado de tentativa del art. 16 y 62 del Código penal al haberse realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produjo por causas independientes a la voluntad de Doña Inés y Doña Petra .

La acusación particular acusa por delito de falso testimonio, en concurso real con la falsedad y la estafa. Petra sería autora y Inés sería autora por inducción. Sin embargo, este Tribunal entiende que su condena por tal delito obligaría a este Tribunal a valorar dos veces la misma conducta produciéndose un ne bis in idem prohibido, máxime cuando en ambos casos se está atacando a la administración de justicia. Su falso testimonio es al mismo tiempo la conducta que va a propiciar la estafa procesal, sin su testimonio no se hubiera producido el dictado del Auto judicial que dio lugar a la protocolización del ya repetido testamento ológrafo.

TERCERO.- Los indicados delitos de falsedad en documento privado y de estafa procesal en tentativa a que se hace referencia en los dos fundamentos anteriores se encuentran en un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal .

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 640/2007 de 6 de julio que es doctrina consolidada de esa Sala, reiteradamente expresada en sus resoluciones, que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 C.P ; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluído en el art. 306 C.P. (ahora 395 CP ), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro. Reafirmando la misma idea, esta Sala ha dicho que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la falsedad queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8-4º C.P ). Veánse, entre otras, las sentencias T.S núm. 2015 de 29-octubre-2001 ; núm. 975 de 24-mayo-2002 ; núm. 992 de 3-julio- 2003 ; núm. 1229 de 3- diciembre-2004 y núm. 1097 de 10-noviembre-2006 .

En consecuencia con ello el concurso de normas ha de solventarse conforme a los dictados del nº 4 del artículo 8 del Código Penal , y en su virtud se han de calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa procesal que tiene pena prevista de uno a seis años y multa de seis a doce meses, que es mas grave que la pena de la falsedad en documento privado del art. 395 CP que se encuentra sancionada en abstracto con pena de seis meses a dos años.

CUARTO.- Del referido delito de estafa intentada son criminalmente responsables en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , la acusada Inés , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Así, queda plenamente probado de las pericias caligráficas emitidas por la Policía Científica (unida a los folios nº 858 y siguientes de las actuaciones), debidamente ratificada y aclarada por sus autores en el acto de la vista, que el testamento ológrafo es falso y según el informe de la Dirección General de la Guardia Civil, obrante a los folios 109 y siguientes del rollo de sala, ha sido redactado y firmado por la acusada Inés . El testamento ológrafo se halla unido a dicho informe pericial y obra el folio 1326 de las actuaciones y 108 del Rollo de Sala.

Estos informes periciales hacen prueba plena y no se ve desvirtuado por el realizado por los peritos de la defensa. Y ello no solo por el carácter imparcial de los peritos policiales, que no es predicable de forma absoluta de los perito de parte, que cobran sus honorarios de la parte que lo propone. A ello debe de añadirse que, tal y como reconoce la propia acusada en el acto del juicio oral, es ella personalmente quien le facilita el papel y el bolígrafo a Don Justiniano , estando éste en el hospital e incluso le lleva una almohadilla con tinta para que estampe su huella, que no ha sido apta para su estudio, folio 88 de las actuaciones, y lo aporta al Juzgado civil para su protocolización. En otros términos la acusada es la beneficiada de la falsedad y quien tiene el pleno dominio funcional del hecho. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 1569/2002, de 27 de septiembre , que es reiterada y uniforme la doctrina del Alto Tribunal que afirma que, en supuestos de falsedad documental, no se impide la condena por su autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho' ( SsTS de 11 de mayo de 1993 , 26 de abril de 1997 , 1 de febrero de 1999 o 26 de febrero de 2000 , entre muchas otras). En este caso, además, se ha podido llegar a determinar que ella misma, de su propia mano, ha ejecutado el testamento ológrafo y ha instado el procedimiento judicial y después su protocolización. No cabe albergar ninguna duda de su autoría.

Respecto de la acusada Petra esta Sala considera su participación en los hechos como de carácter decisivo. Su declaración ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, no puede considerarse como accesoria ni subsidiaria. Es esencial y necesaria, su testimonio no puede ser fácilmente sustituido por el de otra persona puesto que como dice la STS 415/2016 de 17 de mayo : 'Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.'

Declarar con falsedad en un Juzgado es una acción claramente criminal que no cualquiera está dispuesto a hacer. De hecho entre los tres testigos que fueron propuestos ante el Juzgado de Instrucción nº 56, no se presentaron a declarar dos de ellos y el testimonio de la propia hija de la acusada Inés fue utilizado en el último momento, tras la citación infructuosa de los otros testigos. Hasta tal punto, que la misma miente no sólo en cuanto al extremo de adverar la escritura y la firma del fallecido D. Justiniano , repitiendo la misma versión proporcionada en el acto de juicio oral: que conocía su letra por las listas de la compra, sino que se refiere no en una sino en dos ocasiones a Doña Inés como su tía, folio 355 y 356 de las actuaciones. Al ser preguntada en juicio oral sobre este extremo se limitó a decir que se habría equivocado. Cuestión inadmisible y falta de cualquier verosimilitud, nadie se equivoca sobre si una persona es su madre o su tía. Y no se trata de un error del juzgado, puesto que se repite en dos ocasiones 'Que es sobrina de Inés y a veces ésta no podía ir a cuidarle y la declarante era la que acudía, que a veces le visitaba porque estaba solo' y después 'que su tía estuvo trabajando en casa de D. Justiniano tres años y medio o cuatro años, y era ésta la que se ocupaba siempre de él'. Este es el núcleo de su participación. Cierto es que autora es la madre Inés , pero su participación fue imprescindible en términos de la última sentencia citada, la STS 415/2016 , 'La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que 'la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que elcooperadorno ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la delautormaterial de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo'.

En consecuencia, consideramos a Petra autora por cooperación necesaria del art. 28) b del CP .

QUINTO.- En la realización del indicado delito no han concurrido en las acusadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Respecto a la pena a imponer a Inés y a Petra , no concurriendo en ellas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, en aplicación del art. 62 del Código Penal , procede la rebaja en un grado, y dado que se llegaron a realizar todos los actos de ejecución procede imponer a doña Inés la pena deDIEZ MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de cinco euros, al no constar plenamente acreditado su situación económica actual, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 CP . En cuanto a Doña Petra en concepto de autora por cooperación necesaria, se le impone lapena de PRISIÓN DE SEIS MESEScon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de cinco euros, al no constar plenamente acreditado su situación económica actual, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 CP , dado que no consta su participación en todos y cada uno de los actos de ejecución, sino en la declaración testifical ante el Juzgado de 1ª Instancia. Penas que se estiman ponderadas a la gravedad de los hechos enjuiciados, y siempre teniendo en consideración la finalidad que con la estafa se pretendía conseguir, incorporando el documento falso al proceso civil para así engañar al juzgador y conseguir que se dictara una resolución manifiestamente injusta, con lo que al mismo tiempo se lesionaba otro bien jurídico imprescindible en cualquier sociedad cual es la recta administración de justicia. Para restablecer esa situación se declarará la nulidad del testamento ológrafo de fecha 23 de febrero de 2009 así como la de todas las actuaciones posteriores que llevaron a su eficacia.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal, incluidas las de la acusación particular que ha tenido una actuación en absoluto superflua en el procedimiento, iniciándolo mediante querella, realizando pericial caligráfica, impulsando el procedimiento en todo momento, por lo que siendo la regla general la imposición de las costas de la acusación particular, no existe motivo alguno para su exclusión.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil solicitada por la acusación particular no cabe estimarla, puesto que en los hechos del escrito de la acusación particular ni siquiera se mencionan los datos fácticos que darían lugar a tal responsabilidad civil. Se ha solicitado la cantidad de 10.000€ pero no se ha justificado a que obedece tal reclamación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemoscondenar y condenamos, a DOÑA Inés , como autora directa, declarándola criminalmente responsable de un delito de estafa procesal intentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y A MULTA DE CINCO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Que debemoscondenar y condenamosaDOÑA Petra en concepto de autora por cooperación necesaria, a la pena de PRISIÓN DE 6 MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.Condenamos a ambas, DOÑA Inés y DOÑA Petra al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Declarándose la nulidad del testamento ológrafo de D. Justiniano de fecha 23 de febrero de 2009 así como la de todas las actuaciones posteriores que llevaron a su eficacia.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.