Sentencia Penal Nº 431/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1052/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0147273

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1052/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 410/2013

SENTENCIA NUM: 431

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

------------------------------------------ En Madrid, a 13 de julio de 2016.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº11 de Madrid y seguido por delito de hurto, siendo partes en esta alzada como apelante Edemiro y Raimunda , representados por la Procuradora doña Belén Lombardía del Pozo y defendidos por la Letrada doña Paloma Martín Cienfuegos, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el MagistradoD. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 13 de marzo de 2016, cuyo FALLO decretó: ' Que debo condenar y condeno a los acusados Raimunda y Edemiro como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de hurto, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Edemiro y Raimunda , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala RAA nº 1052/2016 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal ha examinado las actuaciones, leída la sentencia y el recurso, así como visionado la grabación del juicio oral, y tiene que comenzar por exponer que si bien en la sentencia se dice que "La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus patrocinados. En el acto del juicio oral, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones". Ello es inexacto.

Al folio 120 se encuentra es el escrito de defensa, formulado por la misma Letrada que firma el recurso, y que intervino en el juicio oral, y en el se dice en cuando a los hechos que "si bien transcurrieron según lo manifestado por el Ministerio Público, se omite que son interceptados por dos policías de paisano que les siguen y en un aparcamiento próximo de otro Centro Comercial de la zona, proceden al registro del vehículo hallando los objetos sustraídos y recuperando los mismos en ese momento para acto seguido proceder a la detención de mis representados ". Se admite la calificación jurídica del Ministerio Fiscal si bien se considera que el grado de ejecución es el de tentativa, se está conforme con la autoría y ausencia de circunstancias y se pide para cada acusado y defendido la pena de prisión de tres meses.

Dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas respecto de Raimunda , adicionando la modificación parcial del Ministerio Fiscal que solicitó la atenuante de dilaciones indebidas, y se modificaron con relación a Edemiro , que sí compareció al acto del juicio oral, para interesar su absolución.

Lo expuesto permite afirmar, dejando al margen el tema del grado de ejecución, que el recurso con relación a la petición de absolución de Raimunda está próximo al abuso de derecho, pues formula una pretensión contraria a la realizada en las conclusiones definitivas.

En cualquier caso aparece además que se dio lectura, a instancia del Ministerio Fiscal, a la declaración prestada por Raimunda ante el Magistrado Instructor, en su condición entonces de detenida e imputada, hoy investigada, en la que reconocía los hechos. Como expone la STC 190/2003 de 27 de octubre " no cabe duda de que, con carácter general, los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en la vista oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2, entre las últimas).

SEGUNDO.-. Por lo que se refiere a Edemiro su condena no basa en el testimonio de un coimputado, como sería la declaración de Raimunda , que de otra parte mediante su lectura ha sido incorporado al caudal probatorio. Es que Edemiro en calidad de detenido, ante el Magistrado Instructor y asistido de abogado, reconoció los hechos, y sobre ese reconocimiento fue interrogado en el juicio oral, de tal suerte que su declaración se incorporó al debate público y contradictorio.

Pero es que además, y al margen de la declaración de los agentes, Edemiro reconoció en el plenario que él, junto con las otras personas que le acompañaban en el coche, al parecer familiares de Raimunda y la propia Raimunda , entraron en la tienda Appel Store, del Centro Comercial Gran Plaza 2, de Majadahonda, que uno de los chicos le dijo toma esto, dándole algo, y vamos para afuera y que le liaron. Edemiro es nacido en 1971 y no consta que padezca ningún déficit de percepción o comprensión de la realidad, y por ende no podía ignorar que estaba, en el mejor de los casos, participando activamente en una sustracción.

Consecuentemente la condena de Edemiro no vulnera algún derecho constitucional del recurrente o alguna garantía procesal.

TERCERO.- En lo que hace al grado de ejecución la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias 823/1999, de 27 de mayo ; 1184/1998 de 8 de octubre ; 441/1999, de 23 de marzo declaran con relación a los delitos de apoderamiento de cosas muebles, como son el robo con fuerza y el hurto, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, que se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -'contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -'ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que los verbos apoderar, o tomar, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 [RJ 19782448] y 26 de junio de 1978 [RJ 19782654 ], 19 de enero de 1979 [RJ 1979123 ], 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 [RJ 19865596 ], 31 de marzo de 1987 [RJ 19872249 ], 3 de febrero [RJ 1988848 ] y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 [RJ 1994671 ], 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262 ), 16 de marzo de 1998 [RJ 19982425]).

No siendo necesario que se alcance el fin último, que pertenece a la fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Si bien ante situaciones límite, cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la que hoy sería tentativa acabada.

Pues bien los recurrentes no son sorprendidos en flagrante delito, con las manos en la masa, ni perseguidos en "caliente". Salen de la tienda con los efectos sustraídos de su interior, sin que nadie se apercibiese, llegan al coche y se disponen a marcharse del centro comercial cuando son interceptados y recuperados los efectos. Ha existido por tanto la disponibilidad potencial que determina la consumación.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimandoelrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edemiro y Raimunda contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº11 de Madrid en autos de Juicio Oral 410/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.