Sentencia Penal Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 711/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 711/18
SENTENCIA NUMERO 431
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dº. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
En la Ciudad de Almería, a 24 de Octubre de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 711/18,
el expediente de Menores número 211/16, procedente del Juzgado de lo Penal de Menores de Almería, por
delito de Contra la integridad y amenazas, siendo APELANTE Carlos representado y defendido por la
letrada Dª. Rosa Camacho Martínez y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª.
SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Menores de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2017, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Sobre las 22:00 horas del pasado día 04/03/2016, el menor Carlos (n. NUM000 /2000) se encontraba en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000 (Almería) con unos amigos, entre ellos Adoracion que contaba 12 años (n. NUM001 /2003) que había ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas. En un momento dado, el citado menor logró que la misma lo acompañara a una casa unifamiliar en construcción sita en la CALLE000 nº NUM002 . Una vez allí, le dijo que se tumbara en el suelo a lo que ella accedió, tras lo cual, con ánimo libidinoso y aprovechando el estado de mareo de la misma tras dicho consumo, le bajó el pantalón y la ropa interior, se colocó sobre ella y le introdujo el pene el la vagina y en la boca, todo ello sin su consentimiento y sin que pudiera evitarlo debido al estado de embriaguez en que se hallaba.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: ' 1.- Que debo imponer e impongo a Carlos , en concepto de autor de la infracción definida, la medida de libertad vigilada durante 24 meses , que contemple, entre otros, los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b) seguimiento escolar, y c) programa de valores afectivo/sexuales.

2.- El menor y -solidariamente- sus padre, indemnizarán a Adoracion en la cantidad de 2.000 euros , más intereses legales...'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma solicitando se dicte nueva sentencia en sentido de ser absueltos del delito que se les imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, celebrándose vista el día 23 de Octubre de 2018 ratificando el apelante su recurso y solicitando el Ministerio fiscal la confirmación de la sentencia quedando los Autos para dictar la correspondiente sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el condenado recurso de apelación alegando infracción del principio de presunción de inocencia pues considera que no existió prueba concluyente de la oposición de la menor a la penetración ni de que el consentimiento estuviera viciado por la ingesta de alcohol. Debemos partir de que la ley niega validez a un eventual consentimiento sexual a esa edad , menor de 16 años, salvo lo relativo al 183 quater cp que realmente no fue debatido por la defensa en el juicio. En este sentido deberemos aludir a la STS 5 de Julio de 2018 en al que se aborda en un caso similar la cuestión de la relevancia del consentimiento de la menor. La defensa, en su recurso, ha basado toda su exculpación en cuestionar el grado de embriaguez de la menor y la anulación en su caso del consentimiento de esta.

El derecho a la presunción de inocencia -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que comporta la prohibición constitucional de ser condenado sin la base de pruebas de cargo válidas practicadas con las garantías necesarias y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se vulnera tal derecho cuando no hay pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no es razonable o concluyente el iter discursivo.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 28/02/98 , 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba 2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio. 3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por el Juzgador 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia , adecuadamente valorada.

La sentencia de manera minuciosa y detallada examina y valora la prueba, mayormente de tipo personal.

Constata que el testimonio de la víctima, Adoracion , reúne las pautas o criterios de credibilidad fijados por la jurisprudencia. No advierte móvil espurio y resalta que el testimonio incriminatorio aparece corroborado por las declaraciones de los otros testigos, el agente de policía quien manifestó que al efectuar la inspección ocular comprobó que el escenario relatado por la victima era el observado. La menor, se mantuvo persistente y coherente en su manifestación coincidiendo con la del acusado salvo que este manifestó que al principio consintió si bien luego paro al gritar la chica.

A lo largo de la instrucción y desde su declaración ante la Guardia civil, Adoracion , ha declarado con claridad y sin contradicción como ocurrieron los hechos. El le cogió de la mano y la arrastro hasta un edificio en construcción. No podía hablar porque estaba muy borracha, iban solos. La tumbo en el suelo le quito la ropa solo la parte de abajo.. Empezó a querer meterla, ella le dijo que parara entonces ella grito mas fuerte y paro. La llevo a otra habitación y la metió el pene en la boca. Subió una chica a ayudarla. Era una chica que se llamaba Reyes . Dicha declaración reúne requisitos jurispudenciales de verosimilitud, persistencia y ausencia de móvil espurio, no se conocían de nada.

Así mismo el testimonio de la madre de la menor que si bien es referencial corrobora la versión de esta sin contradicción alguna con su relato; El agente de policía declaro refiriéndose a la menor Ella desde el primer momento dijo que se opuso a esa relación que estaba bajo los efectos del alcohol, ...

Consideramos así mismo el reconocimiento, en parte, de los hechos por el acusado. Por ultimo el informe psicológico es así mismo contundente, declarando la psicóloga en el acto del Juicio que la menor relato vivencias, experiencias, siendo su testimonio 'indeterminado' por cuanto la ingesta de alcohol de Adoracion mermaría la capacidad de recuerdo. A pesar de lo que se diga en el recurso, el propio acusado reconoció que Adoracion había bebido, hecho este reconocido por la victima quien afirmo que bebió 'vodka blanco' con naranja.

Se dice en el recurso que existió consentimiento libre de la victima, a los efectos de lo establecido en el art 183 quater cp, exención de la responsabilidad penal. Pues bien, no solo no consta el consentimiento libre de la menor tal como se desprende de la prueba practicada, sino que además, resultaría irrelevante por cuanto el autor no es persona próxima a la menor por edad ni por grado de desarrollo o madurez tal como se aprecia en la grabación. La menor, según informes médicos y psicológicos no tenia madurez alguna, recordemos que tenia 12 años siendo incluso vista por el pediatra de guardia. En el juicio la psicóloga de márgenes y vínculos declaro: Da detalles la menor, con relato coherente, criterios de credibilidad, verosimilitud' ha vivido esas experiencias'. Testimonio Indeterminado porque el alcohol merma la capacidad de recuerdo,. Es una niña muy vulnerable y con poca capacidad para decir que no. En el informe folios 110 y ss se hace constar que las pocas experiencias sexuales de la victima, necesitando ser ayudada con muñecos y dibujos para expresar los supuestos hechos.

El escaso grado de desarrollo y madurez de la menor, contrasta con los del procesado, mas experimentado y con 15 años;en este sentido el informe forense recoge la ausencia de relación sexuales previas de la menor, efectuándose el reconocimiento en presencia del pediatra de guardia.

En el presente caso, en definitiva, ha de concluirse a la vista de lo expuesto en fundamentos anteriores, que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, amparaba al recurrente, por lo que el motivo del recurso debe perecer.



SEGUNDO- Se declaran las costas de esta alzada de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Carlos contra la sentencia dictada con fecha 2 de Noviembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Menores de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.