Sentencia Penal Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 34/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 34/19
Procedimiento Abreviado nº. 25/18
Juzgado Penal nº. 2 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº.
Magistrados:
D. José María Assalit Vives
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Mª Rosa Fernández Palma
Barcelona, 17 de junio de 2019.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Magistrados al margen
referidos, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 25/18
seguido en el Juzgado de lo Penal 2 de Barcelona, por un delito de robo con violencia y tres delitos leves de
lesiones; contra los acusados D. Casimiro , representado por la Procuradora Dª. Cristina Cornet Salamero
y defendido por la Abogada Dª. Ester Abril Gascón Alarma, y D. Cosme , representado por el Procurador D.
Santiago Córdoba Chwaneberg y defendido por la Abogada Dª. María José Ibáñez Sampelayo; y actuando
el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud de
los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Casimiro y por la representación
procesal de D. Cosme , contra la sentencia dictada en instancia el día 1 de octubre de 2018; siendo Ponente
la Magistrada Dª. Mª Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Cosme y Casimiro , como autores responsables de un delito de robo con violencia y de tres delitos leves de lesiones, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: por el delito de robo con violencia, 2 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por cada uno de los tres delitos leves de lesiones, 1 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así como al pago de las costas procesales causadas por mitad.

Debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a Eulogio , Ezequias y Florencio , a través de sus representantes legales en el caso de que alguno de ellos continúe siendo menor de edad, en la cantidad de 70€ para cada uno de ellos.'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se han interpuesto recursos de apelación por la representación procesal de D. Casimiro y por la representación procesal de D. Cosme . Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien se opuso a ambos recursos e interesó la confirmación de la resolución recurrida; tras ello, y seguidos los trámites legales, los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, que es el siguiente: Probado y así se declara que los acusados, Cosme y Casimiro , mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14.15h del día 31 de diciembre de 2017, en la estación de metro NUM000 de la CASA000 sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, con el propósito de común enriquecimiento ilícito, abordaron a los menores de edad, Eulogio , Ezequias y Florencio . El acusado, Cosme , les dijo '¿os queréis ahorrar problemas?, dadnos los móviles' y acto seguido, con el propósito de menoscabar la integridad física, propinó un puñetazo en el pómulo derecho a Eulogio , tres puñetazos en la cara a Florencio y un puñetazo en la cara y un mordisco en la mano a Ezequias , quien trataba de evitar que le cogiesen su teléfono móvil, consiguiendo finalmente arrebatarle su teléfono marca Samsung Galaxy S5 y marchar del lugar.

A consecuencia de estos hechos, los menores, Eulogio , Florencio y Ezequias , sufrieron congestión en zona hemicara lado derecho y dolor a la exploración en ATM derecha, precisando para la curación una primera asistencia facultativa y dos días no impeditivos para sus tareas habituales.

Ezequias recuperó su teléfono móvil al que le fue entregado en depósito provisional.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- Alega el recurrente Casimiro como primer motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba, aduciendo que de la prueba practicada no cabe inferir que participara en los hechos que se le atribuyen, sino que se vio en dicha situación como consecuencia del comportamiento ejecutado de forma sorpresiva por el coacusado, que por sí solo decidió robar un móvil a un menor. Sostiene que no intervino en nada y se quedó paralizado por el estupor que le produjo la conducta de Cosme .

La resolución recurrida en los hechos probados recoge que ambos acusados 'con el propósito de común enriquecimiento ilícito, abordaron a los menores de edad Eulogio , Ezequias y Florencio ', para después describir cómo el acusado Cosme fue quien exigió los móviles a los menores y los golpeó logrando hacerse con uno de los teléfonos.

En puridad la sentencia únicamente ha atribuido al acusado ahora recurrente la conducta activa de haber abordado a los tres menores junto con Cosme . Después su intervención es valorada jurídicamente en el fundamento segundo, donde se detalla que ambos acusados iban juntos, se acercaron juntos a las víctimas y el acuerdo previo entre ellos se supone tácito cuando el acusado Cosme le expresó a Casimiro 'vamos a darles un susto', no impidiendo este último que su acompañante golpeara a los menores y arrebatara el teléfono a uno de ellos. Después, según se recogen en la sentencia ambos acusados se fueron juntos corriendo y juntos fueron localizados una hora después.

Los datos expuestos, no han sido en sentido estricto cuestionados por el recurrente, quien recoció que estaba junto al acusado Cosme , se marchó con él y después estaba también en su compañía una hora después.

De este modo, aunque bajo el enunciado de error en la valoración de la prueba, el recurrente cuestiona la aplicación indebida del art. 28 CP al acusado Casimiro y su consideración de coautor, o partícipe conforme al art. 29 CP , en la actividad delictiva.

Según se recoge en el art. 28 CP son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Y también los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo o los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

En el caso presente, no parece que se hallen presentes ninguno de los supuestos de autoría, en sentido estricto, que regula el artículo 28 CP . No se trataría de una autoría directa o ejecutiva puesto que conforme a los hechos probados consignados en la sentencia de instancia la actividad atribuida al acusado se habría limitado a 'abordar' a los menores y hallarse presente en el lugar de los hechos sin intervención en los hitos directamente violentos que se recogen en los hechos probados de la resolución; tampoco se trataría de una autoría mediata, que exige que el autor material o ejecutor sea un mero instrumento en manos del hombre de atrás o autor intelectual -y no es el caso-; tampoco la conducta del acusado podría ser tildada de inductiva, ya que no consta que determinara a la persona de Cosme a realizar a la comisión de robo violento contra los menores.

Por más que el acusado Casimiro abordara junto a Cosme a los menores y se hallara presente durante la ejecución típica, ello no le sitúa en un plano de autoría si su conducta no reúne los requisitos previstos en la Ley y en particular posee dominio del hecho sobre la acción emprendida por otro. Y en este caso, la descripción de los hechos que se contiene en la sentencia recurrida no revela que el acusado Casimiro compartiera el dominio del hecho con el autor principal, sino que se limitó a desarrollar un papel de auxilio omisivo.

En consecuencia, a lo sumo, podría tratarse de un supuesto de complicidad, necesaria o no, de naturaleza omisiva, determinada por la simple presencia del acusado en el lugar de los hechos como coadyuvante para la verificación del delito de otro y por haber abordado inicialmente a los menores.

Sentado lo anterior, no puede desconocerse el estrecho cauce que posee este tipo de cooperación omisiva conforme a la redacción del art. 29 CP , que exige la verificación de actos anteriores o posteriores a los cómplices, y en todo caso -en la interpretación más laxa del art. 29 CP - (i) debería conocerse que la presencia inactiva del partícipe supuso una aportación relevante equiparable a una conducta activa, que creó un contexto de apoyo y aseguramiento del delito o que favoreció la sensación de inseguridad de la víctima ( STS de 13 de julio de 2005 ); o (ii) que el acusado se hallaba en una posición de garante respecto del bien jurídico conforme al art. 11 CP , lo que no sucedió en el presente caso ( STS de 26 de octubre de 2009 ).

En el caso actual, el acusado inicialmente abordó a los menores junto con Cosme , tal y como éstos coincidieron en exponer en el acto del juicio oral cuando dijeron que vinieron dos chicos y les empezaron a hablar, que dos chicos saltaron y se les acercaron, que dos chicos se colaron y uno de ellos les empezó a hablar.

Por tanto, el acusado Casimiro inicialmente se acercó a los menores junto con el coacusado y aunque fue éste quien ejecutó la conducta delictiva, el acusado Casimiro permaneció contemplando el hecho, puede que incluso se riera en algún momento, y en todo caso, no expresó sorpresa alguna por la acción emprendida por Cosme ni pretendió evitarla, y lo más relevante se acercó a los menores junto con el autor (les abordó conforme a los hechos probados de la sentencia), lo que indica que si bien no fue coautor del delito sí tuvo una intervención pasiva, de naturaleza no necesaria por el tipo de aportación, pero coadyuvante del delito emprendido por Cosme ya que el cómplice con su conducta contribuyó a asegurar el delito y a suscitar una mayor inseguridad en las víctimas, por lo que debe ser reputado cómplice del delito conforme al art. 29 CP .

Lo expresado comporta la rebaja de la pena en un grado respecto de todos los delitos por los que el acusado resultó condenado por apreciarse en ellos en el mismo grado de participación. Manteniendo el resto de pronunciamientos, que no son combatidos.



TERCERO.- Los recurrentes coinciden en invocar contra la sentencia de instancia indebida aplicación del art. 242.1 CP , ya que a su juicio debería haber sido aplicado el subtipo privilegiado de menor entidad contemplado en el art. 242.4 CP , bajo la consideración de que la violencia ejercida consistente en propinar un puñetazo a cada uno de los jóvenes, y un mordisco a uno, no constituye una violencia cualificada, y el valor económico del bien sustraído es escaso.

Valora el Tribunal Supremo que la aplicación del subtipo privilegiado 'ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal' ( STS 22 diciembre 2009 ).

En todo caso, considera el Alto Tribunal que su aplicación debe hacerse depender de la concurrencia de los siguientes requisitos: '1) la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal; y 2) las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente' ( STS 22 diciembre 2009 ).

En el caso actual, la conducta consistente en abordar a tres menores por parte de dos sujetos y asestarles un puñetazo a cada uno más un mordisco a uno de ellos, no resulta de menor entidad, atendiendo a la edad de las víctimas (nacidas entre el año 2000 y el año 2001), el lugar cerrado en que sucedieron los hechos, el hecho de que la violencia se ejerciera mediante un puñetazo a cada una de ellas y que la actuación fuera desarrollada por ambos acusados, por más que el valor económico del bien sustraído no resulte elevado.

Los acusados aprovecharon la mayor vulnerabilidad de las víctimas que escogieron, derivada de su edad, para asegurar el delito y el resto de las circunstancias concurrentes no revelan que nos hallemos en un contexto de violencia mínima como podrían ser las típicas sustracciones mediante 'tirón' -sin incidencia en la integridad física-, sino ante un tipo de violencia capaz de vulnerar la integridad física, como aquí sucedió.

Conforme a lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cosme y estimamos parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Casimiro .



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Barcelona, de fecha 1 de octubre de 2018 , que revocamos parcialmente en el único sentido de considerar al acusado Casimiro cómplice penalmente responsable del delito de robo con violencia y de los tres delitos leves de lesiones y le imponemos por el primer delito la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un mes de multa con cuota diaria de seis euros, por cada uno de los tres delitos leves de lesiones. Confirmamos la sentencia en sus demás extremos y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.