Sentencia Penal Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 101/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN JUICIO DELITOS LEVES Nº 101/2019.-
JUICIO POR DELITOS LEVES Nº 94/2019.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº SIETE DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743220190007811
Ponente: D. Jesús Lucena González
El Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, Magistrado de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
- SENTENCIA Nº 431 -
En la ciudad de Granada, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve. -
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida a este efecto por el Magistrado que al margen
se expresa, ha visto el presente rollo de apelación número 101/2019, que dimana de las actuaciones del
Juzgado de Instrucción número 7 de los de Granada por Juicio por Delito Leve número 94/2019, seguido por
defraudación de fluido eléctrico, el cual se formó para ver y fallar el recurso formulado por la Procuradora Doña
María del Mar Lozano Navarro, actuando en nombre y representación de María , defendida por el Letrado
Don Juan Antonio Luque Maza, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito
leve de defraudación de fluido eléctrico en grado de tentativa y se dicte otra en la que se le absuelva, o '...
subsidiariamente reduzca la cuantía de la multa que se le ha impuesto a la mínima...'.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.-

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, del que procede el juicio por delito leve a que este Rollo se contrae, se dictó la Sentencia número 147/2019 con fecha 28 de mayo de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Que sobre las 1110 horas del día 11/3/2019, los agentes de la Policía Local de Atarfe nº NUM000 y NUM001 , sorprendieron a los denunciados, puestos de común acuerdo, manipulando una arqueta de electricidad con el fin de facilitar electricidad de forma gratuita a la vivienda ocupada por la denunciada, sita en la C/ PASEO000 nº NUM002 de dicha localidad, siendo identificados en el acto.

No ha quedado debidamente acreditado que el citado enganche ilegal se hubiera llevado a cabo totalmente ni consumado la pretendida defraudación.

Tampoco ha quedado debidamente acreditado que se hubiera iniciado el enganche ilegal para el suministra de agua potable.'.- El FALLO de la indicada Sentencia fue el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Anibal y a María , como coautores criminalmente responsables de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico en tentativa, ya definido, a la pena, para cada uno, de VEINTINUEVE DÍAS DE MULTA, a razón de cinco euros/día, la cual deberán hacer efectiva en metálico y en el momento en que sea requeridos para ello, quedando sujetos a la correspondiente responsabilidad personal en caso de insolvencia, así como al pago, por mitad, de las costas causadas en este juicio.' .-

TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes por la Procuradora Doña María del Mar Lozano Navarro, actuando en nombre y representación de María , defendida por el Letrado Don Juan Antonio Luque Maza se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición, y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes y al representante del Ministerio Fiscal para impugnación o adhesión al mismo, impugnando el recurso el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 10 de junio de 2019, elevándose los autos a esta Sección donde se formó el rollo y se ha designado al magistrado que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.-

CUARTO.- Se fundamenta el recurso de apelación en las siguientes alegaciones: -infracción del principio de presunción de inocencia, basándose la condena en el contenido del atestado, no ratificado, con inclusión de informe, y en la declaración del otro denunciado, no habiendo declarado los agentes de la Policía Local, y no habiendo podido la apelante acudir al acto de juicio oral a pesar de estar citada, y '...d e la propia declaración del otro condenado, no se ha acreditado en ningún momento que mi mandante realizara enganche alguno...', -la pena impuesta infringe el principio de proporcionalidad, no habiendo podido valorarse el aspecto exterior de la apelante, contrariamente a lo afirmado en sentencia, pues no asistió al acto de juicio oral, no constando que la apelante fuera quien manipulara, no constando perjuicio causado, sí constando la situación de exclusión social de la apelante.-

QUINTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.-

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de María este Magistrado estima que su recurso ha de prosperar tan sólo en parte, en lo que a la pena impuesta se refiere como se fundamentará.

En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Ilmo Magistrado-Juez de Instrucción ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el denunciado Anibal , sin que haya sido posible escuchar la versión de la otra denunciada, ahora apelante, se ha practicado prueba consistente en testifical y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

Y en el presente caso, la nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que comparto tras haber realizado dicha valoración.

La apelante, denunciada, luego acusada y condenada, no asistió al acto de juicio oral, encontrándose legalmente citada. Tras ratificarse en la denuncia interpuesta la representante legal de la entidad ENDESA, reclamando el importe de 1.770.03 euros, con fundamento en no existir contrato ni contador, y el tiempo de consumo, un año, durante seis horas al día, el también denunciado Anibal , declara que '... me llamaron para que lo pusiera yo...el cable...la mujer, la dueña...se lo pusiera como particular...no llegué ni a ponerla...abrí la arqueta, y cuando la abrí llegó la Policía y me dijo que la dejara, y entonces la dejé...no iba a cobrarle ni nada...la conozco de vista, de hablando con ella, es conocida...yo no vivo en esa vivienda...'. Que la vivienda se encontraba en el PASEO000 número NUM002 de Atarfe. Que no sabe si la vivienda antes tenía luz. Que conoce a María , quien vive en la vivienda no sabe desde hace cuánto tiempo. Que la conoce desde hace tres meses, y ya vivía allí. Que fue quien le llamó para pedirle el favor de que le realizara el 'enganche'.

Se practicó prueba testifical propuesta en el acto, consistente en declaración de Marí Jose , quien declara que es la responsable del departamento comercial de la entidad AGUASVIRA. Que hubo varias inspecciones en la vivienda, desde el año 2017. Que antes no habían interpuesto denuncia. Que sí han reclamado por otras vías. Que los inspectores de la entidad son quienes han inspeccionado la vivienda. Que el suministro de agua desde antes del 2017 estaba de baja.

Luego se practicó prueba documental.

Cierto es que, como expone la apelante, el atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), convirtiéndose en objeto de prueba en cuento a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr) ( STC 217/1989, de 21 de Diciembre, FJ 2; 303/1993, de 25 de Octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de Marzo, FJ 3; 22/2000, de 14 de Febrero, FJ 5; 188/2002, de 14 de Octubre, FJ 2). No se podrán valorar las manifestaciones que contenga el atestado si no son debidamente introducidas en el acto de juicio, mas evidente resulta que lo anterior no resulta incompatible con la necesidad de valorar lo que de objetivo y verificable contenga el atestado, como documentos, incluidas fotografías, dibujos y planos, siempre que se introduzcan en el acto de juicio oral como prueba documental, para que con ello se garantice a todas las partes la necesaria posibilidad de debate y contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de Noviembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de Octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de Octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2). Y no han declarado en acto de juicio oral los agentes que lo confeccionaron, por lo que no pueden ser valorados ni sus manifestaciones, ni sus informes. Mas la declaración del otro denunciado, contrariamente a lo alegado, sí puede servir para fundamentar, como se ha hecho, el dictado de una sentencia condenatoria. El contenido de su declaración es claro, como se ha analizado, sin que existan motivos para dudar de su veracidad, lo que unido a la no asistencia al acto de juicio de la denunciada apelante, lo que hubiera permitido escuchar su versión, hacen que las conclusiones alcanzadas en la instancia no puedan tildarse de ilógicas. El 'enganche' ilegal iba a ser realizado en su beneficio, fue la apelante, titular de al menos el uso de la vivienda que iba a resultar beneficiada por el suministro de electricidad, quien pidió al otro denunciado condenado que lo hiciera, tenía el codominio del hecho, y como mínimo, actuó como inductora, equiparable a autora ( artículo 28 del Código Penal (CP)), del delito leve, por más que éste quedara imperfecto, en grado de tentativa. Como se dice, no existen motivos para dudar de la declaración del luego coacusado y de su veracidad, derivada de las relaciones que pudieran existir con la otra parte acusada, que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a su declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, además de existir corroboración periférica, el hecho de ostentar la apelante la titularidad de la vivienda a cuyo favor se iba a realizar el 'enganche' ilegal de toma de electricidad, lo que no se discute, no constando tampoco que por medio de tal declaración, inculpando a la otra denunciada además de a él mismo por medio de su confesión, pudiera obtener el coacusado un beneficio o mejora en su situación procesal o extraprocesal, no habiéndose como se ha adelantado, por propia voluntad de la apelante, escuchado la versión de la misma.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.-

TERCERO.- En cuanto a la pena impuesta, señala el artículo 66.2 del Código Penal (CP) que ' En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.', apartado que se refiere a las reglas de aplicación de la pena cuando de delitos dolosos se trata, distinguiendo según concurran o no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes o agravantes. En tales supuestos, deberá atenderse para la graduación de la pena dentro del arco punitivo previsto por el legislador tanto a las concretas circunstancias concurrentes de todo tipo, como, aplicando los criterios previstos por el legislador para cuando no concurren circunstancias modificativas en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, a '... las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'.

Según el artículo 62 CP, por tratarse de tentativa, la pena a imponer será la inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado, pena de multa de uno a tres meses prevista en abstracto para la consumación en el caso, atendiendo tanto al peligro como al grado de ejecución. Nada se fundamenta en la instancia sobre la imposición de la pena máxima de la rebajada en un grado, y, a la vista del relato de hechos declarados probados, se entiende que procede imponer la pena inferior en grado, no existiendo motivos para rebajarla en dos grados, pena que tras la rebaja del grado oscila entre los quince y los veintinueve días de multa, debiendo imponerse en el grado mínimo de este menor grado, esto es, quince días de multa, a la vista se reitera del relato de hechos probados y resto de circunstancias concurrentes, no existiendo especial fundamentación del proceso de individualización hecho en la primera instancia.

Una cuota diaria de ocho euros, o incluso cualquier otra que no supere el salario mínimo interprofesional, es adecuada salvo prueba de la incapacidad del acusado para hacerle frente, incapacidad que no consta, habiéndose impuesto en el caso tan sólo una cuota de cinco euros diarios. Si la pena de multa se reduce a cuantías nimias, tal y como pone con reiteración de manifiesto la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), quedaría desnaturalizada, convirtiéndose en simbólica y perdería su eficacia preventiva, e incluso la sanción penal resultaría ser inferior a una sanción administrativa por hechos menos graves.

Por último, señala el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), previsto para el recurso de casación, sin que se aprecien motivos para la no aplicación en el caso, y por favorecer al otro condenado la estimación del motivo de recurso planteado por uno de ellos, que ' Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.'.



CUARTO.- Al estimar en parte el recurso planteado por María procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación.- Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Lozano Navarro, actuando en nombre y representación de María , defendida por el Letrado Don Juan Antonio Luque Maza, contra la Sentencia número 147/2019 que en fecha 28 de mayo de 2019, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada en el Juicio por Delito Leve número 94/2019, revocando la meritada resolución en el solo sentido de imponer a la recurrente, y por extensión al otro condenado Anibal , la pena de quince (15) días de multa con la misma cuota diaria de cinco (5) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo prevenido en el artículo 53 del Código Penal.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas con este recurso de apelación.- Esta sentencia es firme.- Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.-