Sentencia Penal Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 37/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 67/ 2.010

ROLLO DE SALA NÚMERO 37/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO ONCE DE MÁLAGA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 936/ 2.010

SENTENCIA Nº 432

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. JOSÉ MARÍA MUÑOZ CAPARRÓS

En la Ciudad de Málaga, a trece de julio del año dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción número Once de Málaga, para el enjuiciamiento de un delito Contra la Salud Pública, contra el acusado: Gaspar , natural y vecino de Málaga, nacido el día 1 de agosto de 1.970, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de Carmen, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el día 15 al día 16 de febrero de 2.010, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Nuria Montilla Romero, y defendido por el Letrado, D. Miguel Ángel Pomares Muñoz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones, iniciadas como consecuencia de actuaciones practicadas por miembros del Grupo de la UDEV de la Comisaría de Policía de Málaga, tras determinar la incoación de las Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción número Once de la indicada capital se transformaron en Procedimiento Abreviado número 67/2.010, por un delito Contra la Salud Pública.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado reseñado en el encabezamiento por un delito Contra la Salud Pública y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se señaló día para el comienzo de las sesiones del plenario, cuyo acto tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, del citado acusado y de su Letrado defensor reseñado en el encabezamiento, en la sesión celebrada el pasado día doce del corriente mes de julio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , cuya comisión imputó al acusado, Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusiera las penas de cinco años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa en cuantía de ochocientos euros, con arresto sustitutorio de un mes caso de impago. Pidió, asimismo, que se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a lo que habría de darse el destino legal, e instó, por último, la condena del acusado al pago de las costas del procedimiento.

CUARTO.- La defensa del acusado, Gaspar , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que postulaba la libre absolución de su patrocinado en cuya inocencia insistía, no obstante, como pretensión subsidiaria a la anterior, propuso la concurrencia de la atenuante cualificada de drogadicción.

QUINTO.- A instancia del Ministerio Fiscal se practicó en el plenario prueba testifical consistente en el testimonio de los policías que practicaron la vigilancia de la vivienda, la interceptación de presuntos compradores y la detención del acusado, así como la diligencia de entrada y registro, quienes relataron lo acaecido en la forma que se reflejará en el factum .

También compareció el perito que analizó la sustancia intervenida.

Hechos

Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Miembros de la policía local de Málaga, que habían recibido informaciones vecinales sobre la posible existencia de un punto de venta de drogas al menudeo en el Bloque nº 03 de la calle Mariscal de esta ciudad, tercera planta, pasillo de la derecha, puerta central. Con objeto de comprobar la certeza de la información recibida, agentes del citado cuerpo montaron un dispositivo de vigilancia sobre el piso meritado los días 9 y 12 de febrero de 2.010, interceptando, el primero de los días, a un hombre y a una mujer, cuando abandonaban en inmueble poco después de haber entrado en él. Cada uno de ellos llevaba en su poder una papelina de plástico de color morado que contenía en su interior lo que resultó ser, tras el análisis, revuelto de heroína y cocaína. Ambos indicaron haber adquirido la sustancia en el piso vigilado coincidiendo en esto con ellos un tercer comprador, que también se intercepto el mismo día y que llevaba en su poder cuatro papelinas de las mismas características. El segundo día también se interceptó a una presunta compradora con una dosis similar, que también procedía, según manifestó a los agentes, del piso sometido a vigilancia. Los agentes actuantes conocían el interior del piso de actuaciones anteriores y sabían, por tanto, que no se trataba de una vivienda sino de un piso deshabitado, con un sofá roto y una mesa como únicos muebles, que suele ser utilizado exclusivamente para la venta de drogas por dosis. La policía local confió la continuación de la investigación al Grupo de Estupefacientes de la UDEV de la Comisaría de Policía de Málaga, siendo funcionarios de este Grupo los que realizaron una discreta vigilancia sobre el piso el día 15 de febrero de 2.010, para comprobar si continuaban las ventas, para solicitar del Juzgado de guardia de ser así auto judicial habilitante, a fin de realizar la diligencia de entrada y registro en el piso referido. En esta ocasión la observación del piso no se hizo desde el exterior del inmueble, sino que el policía nº NUM001 , se situó en el interior y con vistas directas a la puerta del piso. De esta forma pudo advertir la llegada a él de un sujeto con perfil de toxicómano que realiza a través de un hueco abierto en la puerta del piso lo que parecía un intercambio. El sujeto fue interceptado por el policía nº NUM002 , integrado en cerco policial situado en los alrededores y conectado con el policía observador por radio teléfono. En su poder se encontró una papelina de las mismas características de las anteriores conteniendo una sustancia que, tras su análisis, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso de 0,121 gramos, pureza respectiva de 29,02% y 37,45%, con valor en el mercado ilícito próximo a los 27,05 euros. Poco antes de la llegada de los agentes con el auto judicial habilitante, el policía observador vio como el acusado salía del piso objeto de seguimiento y se metía en otro piso situado en el mismo pasillo a la derecha. Fue precisamente allí donde se dirigió otro individuo con perfil de toxicómano al no obtener respuesta a su llamada en el piso observado. Por ello, los agentes, al penetrar, tras forzar el candado con cadena instalado en la puerta, en el piso objeto de vigilancia y comprobar que no había allí nadie ni nada reseñable, llamaron al piso al que había entrado el acusado, abriendo éste la puerta y accediendo a conceder a los agentes la autorización para la entrada y registro del piso que le solicitaron, lo que se hizo constar por escrito. En un viejo mueble situado a la entrada del piso se encontraban billetes y monedas que arrojaban la cantidad total de 541,81 euros, contabilizándose más de trescientas monedas, 2 billetes de 50 euros, 5 billetes de 20 euros, 14 billetes de 10 euros y 13 billetes de 5 euros, fraccionamiento de dinero que viene a ser indicador de la procedencia de ventas de drogas de escasa cuantía. En el suelo del inmueble encontraron otras tres papelinas de análogas características que las anteriores, que también fueron analizadas y resultaron contener revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 0,438 gramos, pureza respectiva de 21,03% y 40,39%, con valor en el mercado ilícito próximo a los 82 euros. El acusado resultó ser Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales que no afectan a este enjuiciamiento al tratarse de condenas por delitos contra la seguridad del tráfico, era consumidor de heroína y cocaína, sin que ello mermara sus facultades intelectivas o volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- El resultado de las pruebas reseñadas en los antecedentes de orden procesal conduce a la narración histórica que se acaba de reflejar, si nos atenemos a las declaraciones de los policías actuantes, conforme autorizan los artículos 297, párrafo segundo, y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tales declaraciones pueden ser tomadas en consideración como manifestaciones de testigos, en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se constata, entre otras muchas resoluciones, en la sentencia de 3 de diciembre de 1.993 y en el auto de 8 de noviembre de 1.995, ambas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Son los testimonios prestados en el plenario por los policías nº NUM001 y nº NUM002 , lo que disipan cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la dedicación del acusado, el día 15 de febrero pasado, a la venta de sustancias estupefacientes. El primero tiene absoluta seguridad en que era la única persona que estaba en el interior del piso cuando acudió a él a proveerse de droga el individuo que fue interceptado por el segundo policía, que halló en su poder la papelina que acabada de recoger en el piso observado. No se hacía preciso, por tanto, el registro del otro piso para llegar a esta conclusión inculpatoria, sin que, no obstante, la extemporánea impugnación de esta última diligencia efectuada por la defensa pueda tener éxito. En el folio 43 del atestado puede advertirse que el acusado firmó a los agentes el acta de autorización de entrada y registro del domicilio y a tal consentimiento se refirió sin formular reparo alguno en su declaración ante el instructor obrante al folio 66 de las actuaciones. Tanto el piso en el que se halló el dinero y la droga como aquel que se registró con mandamiento judicial tenían las características de casas no aptas para poder ser habitadas. La utilización para las ventas por dosis de sustancias estupefacientes de viviendas abandonadas no es inusual. Aun cuando todas las papelinas intervenidas los tres días tienen el mismo color y formato, lo cual parece sugerir una misma procedencia, pese a que en algunas de ellas se encontraron distintas sustancias cortantes, no cabe concluir que fuera el acusado quien se encargara de las ventas de la droga los tres días, dadas las características apuntadas del piso sometido a observación.

Con lo dicho se puede llegar sin más precisiones a afirmar que lo relatado en el "f actum " de esta resolución es constitutivo de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , en cuanto se trata de la venta por dosis de unas drogas tan gravemente nocivas para la salud como son la cocaína y la heroína.

Ha de tenerse presente que la figura del delito contra la salud pública, consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente Código Penal , según pacífica doctrina jurisprudencial, requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1° CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

SEGUNDO.- La actividad seguida por el acusado, Gaspar , permite su incardinación en la autoría, tal como se desprende de los artículos 27 y párrafo primero del 28 del Código Penal .

TERCERO.- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa ha propuesto, en su petición subsidiaria, la concurrencia de la atenuante cualificada de drogadicción, sin más especificaciones, sin que proceda apreciarse, pues es mayoritaria la doctrina jurisprudencia, que esta Sala ya ha aplicado con reiteración, reflejada, entre otras, en sentencias de 24 de junio de 1.988 , 20 de junio de 1.991 , y de abril de 1.994 y 4 de julio de 1.996 , esta última en ponencia del Excmo. Sr. Puerta Luis, según la cual, para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción es preciso que conste, no sólo la existencia de una forma adicción, sino que ésta, por su intensidad y/o por el deterioro de las facultades intelectivas y volitivas, haya llegado a producir en el adicto una sensible merma de su capacidad de autodeterminación.

A propósito de la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recogida en el art. 21.1 ª y 2ª, en relación con el art. 20.2°, del Código Penal , la jurisprudencia consolidada de la Sala Penal del Tribunal Supremo tiene dicho que la circunstancia referida no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. Igualmente, la denominada eximente incompleta de drogadicción exige que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto, sin que nada de ello se haya acreditado en el presente supuesto, conforme puede advertirse en los informes forenses obrantes en el rollo de esta causa.

En lo que afecta a la individualización judicial de la pena, no se advierte especial gravedad en los hechos enjuiciados que haga aconsejable la imposición de las penas por encima del mínimo legal fijado por regla sexta del artículo 66 del Código Penal , por lo que se estima adecuada la pena de tres años de prisión.

El comiso del dinero y droga que se ha ocupado al acusado condenado constituye una consecuencia accesoria de la pena, conforme al artículo 374 del Código Penal .

Ha de imponerse también la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues el artículo 56 del Código Penal , como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo- sentencias de 3 y 6 de febrero de 2.003 -, emplea una expresión preceptiva "impondrán" y no potestativa.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y más concretamente del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados, los enunciados bajo los números 58, 61, 66 y 70 del Código Penal y 141, 203, 7411 742, 847 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de doscientoseuros , con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.

Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Solicítese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-