Sentencia Penal Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 28/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 28/10-R

Sumario nº 1/09

Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavá

SENTENCIA nº 432

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veinte de junio de dos mil once

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario nº 1/09 , Rollo de Sala nº 28/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavá, por un delito de agresión sexual, causa seguida contra Gregorio nacido en Gijón (Asturias) el día 4 de marzo de 1969 , hijo de Salvador y de Luzdivina , sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de Das (Girona) CARRETERA000 nº NUM000 , en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sra Pallás Garcia y defendido por el Letrado Sr Vand den Eynde , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de diez años de prisión , accesorias y costas mas la condena a satisfacer a la perjudicada en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 2.000 euros.

La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

.SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las modificó en el sentido de formular como alternativa que los hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1 y 182.1 del CP , solicitando la imposición al procesado de la pena de cuatro años de prisión mas accesorias legales y manteniendo el resto. Por su parte, la Defensa del procesado las elevó a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos Vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 1 de marzo de 2007 entre las 23.30 y la 01.45 horas y en un local de la calle Auguet de Viladecans tuvo lugar un ritual esotérico oficiado por Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre la persona de Salvadora , ritual dirigido a ayudarla a superar problemas personales y cuya práctica habían acordado de consuno.

A dicho local, abierto al público y dedicado a actividades relacionadas con temas esotéricos (cábala, tarot etc) acudió Salvadora acompañada de unas amigas quienes permanecieron en el mismo durante un tiempo, marchando después al prolongarse la sesión y tener que atender a sus quehaceres personales, lo que hicieron porque conocían previamente al procesado y porque no solo no observaron nada anormal durante el tiempo que permanecieron en el local, en el cual se encontraba también el copropietario Juan Pablo , sino que oyeron risas y conversaciones entre aquél y Salvadora .

Terminada la sesión y tras haberse fumado un cigarrillo con el procesado y Juan Pablo , Salvadora marchó a su domicilio regresando al día siguiente a recoger una vela que había olvidado. Posteriormente interpuso denuncia contra Gregorio atribuyéndole, entre otros, haberle introducido, sin su consentimiento y aprovechando que estaba bloqueada, los dedos en la vagina para extraerle flujo vaginal que después depositó en la referida vela.

Dichos hechos no han resultado fehacientemente acreditados.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto primero señalaremos que la Sala no va a proporcionar respuesta jurídica a la denuncia efectuada en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa de un interminable número de irregularidades procedimentales acaecidas, según se dice, durante la tramitación de la causa y que, como también se dice, habrían vulnerado su derecho de defensa. La razón es simple: en ningún momento la parte ha asociado consecuencia jurídica alguna a las tropelías procedimentales de los que aduce haber sido objeto ( así, la lógica nulidad de las resoluciones vulneradoras del derecho fundamental) ni, por otra parte, y como exige el articulo 240.1 de la LOPJ en relación con el articulo 238.3 del mismo texto legal ( al que al parecer tácitamente se refiere la parte), ha precisado al Tribunal la "efectiva indefensión" que se le ha causado, requisito esencial para la viabilidad de cualquier pretensión de nulidad. Y podía haberlo hecho bien en el escrito de defensa, donde se limita a negar la relevancia penal de los hechos y a pedir la absolución, o bien como cuestión previa, antes de calificar, por aplicación analógica al Procedimiento Ordinario de lo dispuesto para el Procedimiento Abreviado en el artículo 786.2 de la LECRim, extremo admitido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Y como no lo ha hecho y además ha podido defenderse - y lo ha hecho- proponiendo como prueba las diligencias que aduce le fueron denegadas o simplemente obviadas, las alegaciones devienen meras lamentaciones y/o constatación de un poco riguroso proceder procedimental que por lo que cabe inferir de sus propios actos ninguna indefensión efectiva la ha causado.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos del delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del CP ni del delito de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1 y 182.1 del CP al no haberse acreditado en Juicio con la fehaciencia necesaria para dictar una sentencia condenatoria la concurrencia de los elementos típicos esenciales que otorgan virtualidad jurídica a los tipos penales por los que se sostuvo, principal y subsidiariamente, acusación contra el acusado.

En efecto, no discutido por ninguna de las partes que Salvadora acudió voluntariamente a someterse a un ritual para aliviar sus problemas personales, que este ritual esotérico tuvo lugar y se prolongó hasta su finalización, que durante una gran parte del tiempo empleado en su realización en el local se encontraban sus amigas, que en el mismo permaneció hasta al final el copropietario Juan Pablo y que Salvadora abandonó el establecimiento sin coacción alguna tras charlar un rato con él y con el procesado tras fumarse un cigarrillo ( extremo que, declarado por el procesado y en su día por Juan Pablo , en ignorado paradero y cuya declaración en instrucción ha sido leída en Juicio, no ha sido negado por Salvadora ni desvirtuado por la Acusación Pública) , la cuestión se circunscribe a analizar si la prueba de cargo practicada ha sido suficiente para probar:

1º) Por un lado, que efectivamente tuvieron lugar los actos de contenido sexual que aquella atribuye al procesado y ,en su caso, lo fueron bajo intimidación o sin su consentimiento;.

2º) Por otro, si, acreditado ello, los actos realizados por el procesado, en el contexto del ritual esotérico, tenían como finalidad menoscabar, contra o sin su consentimiento, la libertad sexual de Salvadora , es decir, si los tocamientos en sus zonas sexuales respondían ( o no) al propósito de obtener una gratificación sexual.

Dicho en términos sintéticos: es preciso examinar si el resultado de la prueba practicada permite afirmar el cumplimiento del tipo objetivo de las figuras legales por las que se sostiene acusación y si, aún afirmada la presencia del tipo objetivo, se cumple el tipo subjetivo.

TERCERO.- Entiende la Sala que no es así. En efecto, mientras que el procesado hilvana una versión de los hechos lineal, que en muchos aspectos es confirmada por la mayoría de los testimonios de las testigos de cargo, no sucede lo mismo con el testimonio depuesto por Salvadora .

Manifiesta el procesado que conocía de antes a Salvadora y a sus amigas, (aficionadas a temas esotéricos y creyentes en la eficacia de sus métodos, extremo ratificado por algunas de ellas) con las que coincidía en el bar regentado por Daniela ( así también, Flora ) , que por ello y también Salvadora habían ido ya a otro local en el que antes realizaba sus actividades, que Salvadora tenía problemas de relación con la familia, otros derivados de un aborto sufrido anteriormente y en general un estado de inestabilidad psiquica, ( así también , Petra ) que lo que pretendía era un ritual para "conseguir a un chico" ( así tambien Sonsoles ) y que él se negó pues sus creencias se lo impedían pero se avino en realizar el ritual para aliviar sus problemas acudiendo el día fijado al mismo con sus amigas que permanecieron todo el tiempo que quisieron en la antesala del lugar concreto en que se practicaba, solo separado por una cortina de dicha antesala (así tambien , Sonsoles , Flora y Petra ); manifiesta tambien que informó a Salvadora del desarrollo y alcance del ritual ( lo que no podía explicar a quien no fuera la persona sometida al mismo, tal y como también admitio Sonsoles ) y, entre otros, que debía pasarse la mano por el pubis y depositar el flujo vaginal en una vela para quemar simbólicamente el origen del problema, que las amigas permanecieron largo rato en el local ( así las testigos antes referidas) y que en todo momento permaneció en el mismo Juan Pablo quien despidió incluso a Salvadora al concluir el ritual ( así también Juan Pablo ), sin que hubiere ninguna incidencia, fumando y charlando incluso entre las distintas fases del mismo ( también Sonsoles que habla de que oyó risas), así como que Salvadora volvió al día siguiente a recoger su vela que había olvidado ( lo que esta igualmente ha admitido a preguntas de la Defensa). Niega, por el contrario, haberla intimidado, haberle efectuado tocamientos en el pecho, haberse masturbado mientras ella estaba con los ojos vendados y haber introducido sus dedos en la vagina.

Por el contrario, Salvadora , ofrece una versión sesgada y poco convincente de los hechos ya desde el inicio, la cual no se compadece siquiera en lo esencial con lo depuesto por sus amigas, testigos de cargo. Niega conocer previamente al procesado, afirma que fue él quien se ofreció a aliviar sus problemas ( que es de suponer le contó el mismo día que le conoció) , niega cualquier información sobre el ritual, niega la petición del mismo para "agarrar a un chico" y se presenta como persona que acude al lugar absolutamente engañada y mediatizada por el interés del procesado en ayudarla, insistiendo que tenía solo dieciocho años; manifiesta que solo tenía problemas de relación con la familia ( para terminar admitiendo que los tenía también en razón del aborto anteriormente padecido) y que no sabía absolutamente nada de en que iba a consistir al ritual, que no sabía que tenía que quedarse en bragas ( con una toalla encima) si bien después manifestó que no sabía que tenia que quitarse el tanga y meterse en el circulo ( lo que hizo) y aduce que permaneció en el local hasta el final ( unas dos horas) porque el procesado le dijo que si no se dejaba hacer "podía pasarle algo" , que le manoseó los pechos y que estando con los ojos vendados y detrás de ella supone que se masturbó y que al negarse ella a sacarse flujo vaginal lo hizo él, insistiendo que "estaba acojonada" pero que "sabia que sus amigas estaban fuera". Deduce la masturbación del hecho de que en la colchoneta, que el día después al parecer analizó y/o recogió, había unas manchas que calificó de semen por el color y que el procesado aduce fueron de un aceite que se utilizó en el ritual, utilización que Salvadora admitió.

Pues bien, el contenido objetivo de su declaración que, desde la lógica de lo razonable, no casa con el contexto en que la presunta agresión tuvo lugar (¿porque no solicitó el auxilio de las amigas que sabia estaban fuera de la sala donde se la estaba agrediendo sexualmente si por lo que declara la agresión fue al principio dado que después paso voluntariamente a la "sala de relajación"? ¿porque no salió huyendo cuando el procesado le manoseó los pechos? ¿porque sabia que en la vela " estaba su flujo" si la agresión tuvo lugar con los ojos vendados? ) y las omisiones de datos completados por las testigos de cargo, unido a la forma contundente, agresiva y abrupta con la que Salvadora depuso en Juicio y se dirigió y contestó a las partes, que evidencia un carácter y una personalidad absolutamente incompatible con "la chica joven e inexperta susceptible de ser intimidada o de asentir a los actos sexuales que describe "por acojono" (para utilizar sus propias expresiones ), temperamento que se tiene o no se tiene y que no se adquiere en cuatro años y a una inestabilidad emocional admitida ( que no tiene porque ser patológica), no convence.

Ello significa jurídicamente que el Tribunal, con la inmediación que le proporciona el Juicio , no logra otorgar a su declaración ( por otra parte, no sustentada por lo que a la agresión o abuso sexual se refiere por otros datos coadyuvantes) la credibilidad necesaria para formar la intima convicción de que los hechos ocurrieron tal y como se describen en el relato fáctico de la acusación y, en consecuencia, la credibilidad necesaria para dictar una sentencia condenatoria contra el procesado, por lo que se impone el principio procesal "in dubio pro reo" y el mandato de absolución que conlleva.

CUARTO.- Pero es que aun cuando se entendieran probados los tocamientos en el pecho y la introducción de los dedos en la vagina ( puesto que ninguna prueba existe de la presunta masturbación, sostenida sobre "un suponer" de la victima que tenía los ojos vendados y que habría tenido lugar "mientras le echaba aceite") y que ella hubiera consentido los mismos "por estar bloqueada", de ninguna manera puede entenderse acreditado que el dolo del autor ( conocer que se está manipulando los órganos sexuales de la victima contra o sin su consentimiento y hacerlo con el propósito de obtener una satisfacción sexual) fuera gratificarse sexualmente y no ultimar un ritual en cuya efectividad cree no solo él sino muchas personas que se someten al mismo.

Tal finalidad, por demás, no se halla siquiera recogida en el relato fáctico en que fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación y al que se halla vinculado el Tribunal tal y como hizo notar con acierto jurídico la Defensa del procesado. Así es, en dicho relato se expresa exclusivamente que el procesado actúo con "animo de menoscabar la integridad sexual de Salvadora " lo cual no solo no describe el tipo penal sino que no significa nada; y no significa nada porque lo que se prohíbe bajo pena en aquellos tipos penales , cuando como es el caso de victima mayor de edad se trata, es menoscabar la libertad sexual y no "la integridad sexual" lo que tiene lugar realizando, con o sobre la misma, contra o sin su consentimiento, actos con connotación sexual dirigidos a obtener una satisfacción sexual por parte del agresor o abusador. De no entenderlo así, deberíamos condenar como autor de un delito de lesiones en concurso ideal con un delito de agresión sexual al sujeto que, por un trastorno fetichista de la personalidad y sin pretender satisfacción sexual alguna agrediera a mujeres para coleccionar en sendos botellines células epiteliales de la vagina de sus victimas que conseguía rascando su interior con un instrumento médico ginecólogico causándoles lesiones.

Pero decíamos que aun admitiendo (lo que la Sala rechaza) que efectivamente, como declara, Salvadora se dejara, según sus palabras" "por acojono" o "por estar bloqueada" ( por tanto con consentimiento viciado) extraer el flujo vaginal por parte del acusado, quien se habría aprestado a ello al negarse Salvadora a hacerlo por si misma ( lo que declaró) como parte del ritual que prosiguió hasta su finalización , su conducta, cuya connotación y finalidad sexual no se prueba, podría ser constitutiva de un delito de coacciones admitiendo la amplia interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho de la violencia típica del articulo 172 del CP en la que incluye no solo la vis moralis sino la vis in rebus, pero de ninguna manera podría afirmarse el cumplimiento del tipo subjetivo de los tipos penales por los que se ha sostenido acusación, tipo penal por el que, por otra parte, nadie ha sostenido acusación.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Gregorio del delito de agresión sexual y del delito de abuso sexual de los que principal y alternativamente venía acusado, declarando de oficio las costas procesales

Notifíquese esta sentencia al procesado y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos