Sentencia Penal Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 161/2011 de 31 de Octubre de 2011

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  • Núm. Recurso: 161/2011
  • Núm. Cendoj: 32054370022011100424
Resumen:
ESTAFA

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00432/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

E25247E4

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2005 0011597

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000161 /2011 (0)

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000281 /2010

RECURRENTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVD DIRECCION000 NUM000 - NUM001

Procurador/a: MARTA TRILLO GONZALEZ

Letrado/a: CRISTINA NESPEREIRA MIRA

RECURRIDO/A: Leovigildo , Onesimo

Procurador/a: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, MONICA VAZQUEZ BLANCO

Letrado/a: JORGE TEMES MONTES, FERNANDO CARIDE GONZALEZ

SENTENCIA Nº432/2011

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as:

DON MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

OURENSE a TREINTA Y UNO de OCTUBRE de DOS MIL ONCE.

Vistos, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista pública, el Rollo de apelación número 161/2011 , relativo al recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 representada por la Procuradora DÑA. MARTA TRILLO GONZÁLEZ y defendida por la letrada DÑA. CRISTINA NESPEREIRA MIRA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ourense, en el Procedimiento Abreviado núm. 281/10, sobre ESTAFA ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, como parte recurrida Leovigildo , defendido por el Letrado DON JORGE TEMES MONTES y representado por la Procuradora DÑA. MARÍA GLORIA SÁNCHEZ YZQUIERDO y Onesimo , defendido por el Letrado DON FERNANDO CARIDE GONZÁLEZ y representado por la Procuradora DÑA. MÓNICA VÁZQUEZ BLANCO. Es parte EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr . D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO. - En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 24 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que debo absolver y absuelvo a Leovigildo y a Onesimo del delito de estafa declarando de oficio las costas procesales".

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran probados los siguientes hechos:

ÚNICO.- El acusado Leovigildo , mayor de edad al haber nacido el 9 de mayo de 1953, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, en escritura pública del 10 de marzo de 1999 fue nombrado administrador único por tiempo indefinido de la entidad Centro Inmobiliaria Valenzana S.L., dedicada a la construcción, promoción, adquisición y enajenación por cualquier título de arrendamiento de bienes inmuebles. En tal concepto el acusado a partir de su nombramiento, vendió viviendas, garajes y bodegas de un edificio de dos sótanos, planta baja y cuatro plantas sito en la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de Orense mediante contratos privados de compraventa recibiendo entregas a cuenta del precio final. Dicho edificio pertenecía a la entidad referida, se encontraba en construcción en el momento de estos contratos, y había obtenido el 8 de febrero de 1999 licencia para la construcción.

Posteriormente muchos de estos contratos fueron elevados a escritura pública en el año 2004 haciendo constar expresamente en las mismas que las plantas de sótano primero y segundo del edificio gozan y se hallan gravadas con servidumbre de paso para vehículo tipo turismo y sus usuarios sobre y favor de las mismas plantas del sótano del edificio que se construya en la finca colindante por el Sur y el Este, propiedad de Promociones Proyval 2002 S.L., a fin de acceder desde la calle de nueva apertura con la que linda la finca propiedad de Promociones Proyval 2002 por el Sur. Y además en dichas escrituras se hace constar que los adquirientes conocen el estado físico de los elementos que adquieren y que conocen las reformas introducidas en la construcción no ajustadas a proyecto y que prestan su total conformidad.

Cuando adquirieron los pisos el acceso a los sótanos no estaba hecho y tampoco está rematado a fecha del presente juicio.

El Proyecto del edificio fue elaborado por el acusado Onesimo , mayor de edad al haber nacido el 27 de febrero de 1940, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales. En este proyecto el acceso a las plantas de los sótanos se hacía por la fachada principal del edificio y posteriormente fue modificado obteniendo la licencia el 12 de abril de 2004.

No se ha acreditado que el acusado Leovigildo con la contribución del otro acusado, antes de otorgar los contratos de compraventa privados ni antes de las escrituras públicas de compraventa engañase a los propietarios haciéndoles creer que el acceso a los garajes se haría por la fachada principal a sabiendas de que la entrada a los garajes no se iba a hacer por dicho lugar ni que no tuviese en el momento de otorgar esos contratos intención de no efectuar el acceso a los sótanos.

Tampoco se ha probado que el acusado Onesimo realizase un certificado final de obra falso y que el mismo no firmó un certificado final de obra, sino un certificado que se incorpora a la escritura de rectificación de declaración de obra nueva en construcción, declaración de finalización de obras, constitución de propiedad horizontal y distribución de hipoteca de 19 de mayo de 2004 y en el que se hace constar expresamente que la planta sótano contara con acceso peatonal y rodado desde el edificio contiguo y de próxima construcción en la parcela colindante de la misma propiedad".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes personadas y al M. Fiscal, éstos lo impugnan e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº161/2011 para resolución del recurso interpuesto.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - No cabe estimar concurrente el quebrantamiento de normas y garantías procesales aducido en la primera alegación del recurso.

La argumentación nuclear del motivo sería, en su caso, ciertamente predicable del contenido y naturaleza del Auto de Continuación de Procedimiento Abreviado; no así del que decreta la apertura de juicio oral.

Este último, de fecha 22/04/2010 luego de razonar ilustrativamente lo expuesto en el último inciso del prolijo párrafo primero del primer fundamente jurídico sobre que: "Respecto de D. Onesimo , se trata de un cooperador necesario en las actuaciones de D. Leovigildo y que permitieron a éste consumar la estafa" concluye de manera diáfana, delimitando el objeto del enjuiciamiento, abriendo juicio oral (f. 710) por un delito de estafa contra ambos acusados.

Ello permite calificar de impecable el obligado criterio de la juez de instancia e impide compartir el mantenido en el recurso.

SEGUNDO.- Dictada sentencia absolutoria en la instancia procura la parte apelante la revocación de la misma y el dictado de una sentencia condenatoria cifrada, tácitamente, (al no articularse expresamente motivos del recurso distintos del inicialmente abordado, pero deducirse ello de las alegaciones segunda y tercera, al discrepar de lo razonado en sentencia), en la concurrencia de error en la apreciación de la prueba; prueba ni celebración de juicio que no ha sido propuesta e interesada, respectivamente, en esta alzada.

Con base en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (núm. 167/2002, de 18 de septiembre, B .O.E. de 9 octubre, SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia, conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto.

Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, nos hallamos ante una sentencia de carácter absolutorio emitida por el Juzgado de lo Penal, solicitándose en esta segunda instancia la revisión de la misma en base a una alegada "errónea apreciación probatoria". Y ello, con apoyo de la reciente y conocida jurisprudencia constitucional deviene irrealizable, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Dicha reciente jurisprudencia viene encabezada por la STC (Pleno) núm. 167/2002, de 18 de septiembre , en cuyo Fundamento Jurídico Décimo se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en distintas sentencias que se citan, en el sentido de que "...cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos del nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado, exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversos". Como consecuencia de tal doctrina y, aplicándola a nuestro proceso penal, el TC ha declarado en la citada sentencia (Fundamento Jurídico undécimo) que: "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal de "novum indicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la LECRIM otorga al Tribunal ad quem "deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la CE ". Garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

Igualmente, la STC de 19 de julio de 2004 , que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".

En esa misma sentencia, continúa afirmando que "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004 , de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2 )".

En esta misma línea, como más recientes, tenemos la STC 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), o las SSTC 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre. Insiste el TC en que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas".

Y aunque es cierto que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a "la vista" a que se refiere el art. 790 de la LECrim ., lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada), pues el Juez ad quem no tiene, en principio, facultad legal, conforme a nuestra LECrim, para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios, pero que no esté prevista en la dicción del art. 790 .

No parece existir, en definitiva, mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que no lo olvidemos está pensada para otros supuestos muy distintos. Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez "ad quem" no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Al menos no parece que sea posible hacerlo mientras no se produzca una reforma legal en profundidad del recurso de apelación, de suerte que se está produciendo, a juicio de esta Sala, un evidente vacío legal con la aplicación práctica de dicha doctrina ya consagrada.

Por tales argumentos, el motivo de impugnación ha de ser rechazado, sin que este Tribunal "ad quem" deba entrar a valorar las alegaciones formuladas en relación con la valoración de la prueba practicada; valoración vedada por la doctrina constitucional expuesta, que ha venido consolidada por las SSTC. 197, 198 y 200, todas ellas de 28 de octubre de 2002 .

En suma, tanto en los supuestos en que el recurso de apelación discrepe de las premisas fácticas en que se apoya la resolución apelada (invocando errónea valoración probatoria) como en aquellos en que únicamente se objete la calificación jurídica (asumiendo "ad integrum" los hechos declarados probados), la ausencia de previsión legal en el desarrollo de la vista que pudiere celebrarse en segunda instancia comporta que la observancia obligada a la doctrina constitucional sentada (art. 5.1 LOPJ) impida revisar tanto la valoración de la prueba como la aplicación de la norma sustantiva por comprometerse, de otro modo, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Ha de hacerse notar que en atención a la naturaleza del concreto delito imputado no es discutible que el análisis y determinación de la prueba de su perpetración no se contrae en exclusiva al examen de la documental aportada sino al de las pruebas personales practicadas en juicio que no han podido reproducirse en esta alzada. En tal sentido obtiene singular predicamento persuasorio el estudio que la juez a quo hace en sentencia de las testificales actuadas en el plenario ( Sres Tomás , Bibiana y Juan Pablo ) amén, claro está, de las declaraciones de los acusados.

TERCERO. - No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 frente a la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 281/10, dicha sentencia se confirma íntegramente. No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

Valoración de la prueba
Estafa
Cooperación necesaria
Delito de estafa
Sentencia de condena
Error en la valoración de la prueba
Medios de prueba
Práctica de la prueba