Sentencia Penal Nº 432/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 207/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 207 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 627 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 432/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO : D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA : DÑA. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID, a diez de Septiembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, en representación de Arcadio , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 09/03/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>" 1º Se condena al acusado Arcadio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa (90) euros, con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2° Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como el comiso de veinte (20) euros, con imputación al pago de la multa del resto del dinero intervenido.

3º Se condena al acusado Arcadio al pago de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la parte acusada, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el plazo de diez días a partir de la notificación." "

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Se declara probado que el acusado Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17,55 horas del día 18 de junio de 2007, cuando se encontraba en las inmediaciones de la Plaza de Legazpi, de Madrid, entregó dos envoltorios con un total de 9,5 gr. de hachís, con una pureza del 12,4 por ciento de THC, uno al menor de edad Eugenio , de 17 años, nacido el NUM000 de 1989, y otro a Evangelina , de 15 años, nacida el NUM001 de 1991, recibiendo de cada uno de ellos la cantidad de 10 euros como contraprestación. En poder del acusado fueron hallados 80 euros más, cuya procedencia ilícita no consta.

La droga vendida tenía un valor de venta al por menor de 43,32 euros." "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la defensa del recurrente la sentencia de la instancia alegando como primer motivo de oposición indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal . Discrepa el recurso de la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia de la instancia, especialmente en el extremo relativo a la minoría edad de los compradores de la droga que les vendió el acusado. Hace la defensa del recurrente diversas alegaciones para tratar de acreditar la errónea valoración de la prueba practicada en la causa, pero dichas alegaciones, que se entienden lógicas en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no pueden ser estimadas, por cuanto está palmariamente acreditado, a través de la prueba practicada en el acto del juicio, la operación de venta del acusado a los menores, operación que fue presenciada por los policías municipales que declararon en el plenario, y cuyas declaraciones se han valorado acertadamente en la instancia.

Manifiesta la defensa su disconformidad con la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia de la instancia, en especial en lo relativo a la minoría de edad de los compradores, pero difícilmente pueden admitirse sus argumentos, por cuanto dicha minoría de edad está perfectamente apreciada ya en la sentencia de la instancia, habiendo sido apreciada por el juzgador a través del principio de inmediación en función de las características físicas de la testigo que declaró en el acto del juicio.

Este motivo de recurso no puede estimarse, por cuanto no existe ninguna indebida aplicación de lo dispuesto en el citado precepto 369.1.5ª.

En el presente caso, y por mucho que manifieste lo contrario el recurrente, en realidad lo que pretende, a través de su escrito de apelación, no es salvar un manifiesto error del juzgador, sino sustituir el criterio de éste por el propio a la hora de valorar la prueba practicada en el acto del juicio.

Su deseo es algo muy distinto de aquello a lo que se destina la institución de los recursos, que no es abrir la puerta para que se vengan a reproducir pretensiones en la segunda instancia sin más argumento que el ya discutido en la instancia anterior, sino única y exclusivamente salvar los errores que por el órgano a quo se hayan podido cometer.

Debe tenerse en cuenta, a este respecto, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al interpretar el alcance del art. 741 de la LECrim ., señalando que dicho precepto autoriza al Tribunal a dictar sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, estableciendo así, como regla general, la imposibilidad de que a través de la segunda instancia se venga, sin justificación alguna, a reexaminar la valoración de la prueba practicada en la primera, y ello fundamentalmente porque en aquélla no se podrá gozar de la inmediación que la práctica directa de la prueba permitió llevar al juzgador al convencimiento sobre los hechos que sirvieron de fundamento de la sentencia.

Es por ello que salvo que la parte apelante demuestre el manifiesto error del juzgador, de manera que se acredite la falta de lógica de los razonamientos jurídicos de la sentencia, o la falta de imparcialidad o rectitud en la actuación, según su conciencia, que predica el art. 741 de la LECrim , deberá mantenerse la firmeza de su resolución y desestimarse el recurso interpuesto (STSS 31/02/1995, 16/01/1997 y SSTC 1/03/1993 , entre otras.

SEGUNDO.- En segundo lugar alega la defensa del recurrente incongruencia omisiva y falta de aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en cuanto se refiere a la modalidad comisiva respeto de sustancias que no causan grave daño a la salud, debiendo aplicarse el tipo atenuado del citado precepto.

Se alega por la defensa que se está enjuiciando en el presente caso a un chico marroquí de 21 años de edad en el momento de suceder los hechos, vendedor de unas barritas de hachís, adicto a dicha sustancia así como a la cocaína. Se entienden lógicos como se ha dicho anteriormente los esfuerzos de la defensa en relación con la aplicación del tipo atenuado, pero sin embargo los hechos revisten especial gravedad precisamente por la intervención de menores de edad adquirentes de la droga, lo que desde luego desaconseja absolutamente la aplicación de dicho tipo atenuado en el presente supuesto, y es por lo que este motivo de recurso no puede ser estimado.

TERCERO.- Se alega en tercer lugar vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , en cuanto que se había interesado prueba pericial para acreditar la adicción del imputado a sustancias estupefacientes; varias de las pruebas interesadas por la defensa del imputado se habían denegado en su día, a la vista de la extemporaneidad de las mismas, no obstante lo cual por el Médico Forense sí que se realizó un informe pericial al respecto, lo que lleva a la Sala a resolver en el sentido de que no se ha vulnerado el derecho a la defensa del recurrente, y por lo que este motivo de recurso no puede ser estimado, pues el historial de consumo ha sido analizado en la causa y fue introducido en el acto del juicio oral a través de las preguntas que se hicieron en la pericial del Médico Forense.

CUARTO.- Alega en cuarto lugar el recurrente error en la valoración de la prueba y falta de aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal , argumento que en definitiva es reiterativo del anterior, habiéndose dado cumplida contestación a esta cuestión en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la instancia, cuyos argumentos asume esta Sala, y por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.

QUINTO .- En quinto lugar alega el recurrente falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada postulada por la defensa. La cuestión ha sido también resulta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en el que se ha tenido en cuenta los tiempos de paralización de la causa que van desde agosto de 2009 a mayo de 2011, considerándose acertadamente este retraso como de atenuante simple.

Este motivo de recurso tampoco puede ser estimado.

SEXTO.- Por último, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, reiterándose en el recurso en la versión de los hechos que da el propio imputado, que ha sido analizada en la sentencia de la instancia de forma acertada, y por lo que no puede admitirse este motivo de recurso.

El recurso no puede prosperar.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arcadio contra Sentencia dictada con fecha 09/03/2012 en el Procedimiento ABREVIADO nº 627/2009 por el Juzgado de lo Penal N. 5 de Madrid , debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.