Sentencia Penal Nº 432/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 200/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL Nº 200/2013.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 185/2012. JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA (ROLLO Nº 61/2013 ).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 432-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª Rosa Mª Ginel Pretel.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

En la ciudad de Granada, a 25 de julio del año dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 185/2012, seguido por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº 61/2013 por delito de robo con violencia, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. Amador Fernández y defendido por el Letrado Sr. Salas Samper; y Casiano , representado por la Procuradora Sra. Salgado Gallego y defendido por la Abogada Sra. Ceres Ferrer, habiendo actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que sobre las 6.50h. del día 16 de noviembre de 2012, los acusados Luis Francisco y Casiano , ejecutoriamente condenado en sentencia de 19 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en la causa 309/2012 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión, circulaban en el vehículo Opel Calibra con matrícula DH-....-D , el cual había sido previamente sustraído lo que dio lugar al atestado policial nº NUM000 de 12 de noviembre de 2012, y en la calle Circunvalación de la Encina de Granada colisionó contra la parte delantera izquierda del vehículo BMW Cabrio Serie 3, matrícula ....-VCL , cuando se encontraba estacionado, hallándose en su interior su propietario Lucas que se encontraba despidiéndose de su amigo Vidal el cual acababa de apearse del vehículo. Tras la colisión los dos acusados se bajaron del Opel Calibra y, actuando conjuntamente y con ánimo de mero uso temporal, Casiano se dirigió primero a Vidal a quien propinó un cabezazo en la cara que le hizo ir pata atrás y cuando de nuevo se acercó a él para seguir agrediéndolo Vidal salió corriendo; seguidamente Casiano se dirigió a Luis Francisco y encarándosele le propinó un puñetazo en el rostro que le hizo ir hacia atrás contra un coche y cuando de nuevo Casiano se dirigía hacia él para seguir agrediéndole, Lucas huyó a la carrera siendo perseguido unos instantes por Casiano quien seguidamente se dirigió al vehículo BMW donde ya se había montado el acusado Luis Francisco , apoderándose ambos del vehículo con el que se marcharon del lugar.

El vehículo BMW Cabrio Serie 3, matrícula ....-VCL , cuyo valor ha sido peritado en 30.110 euros, fue recuperado sobre las 09.00 horas del mismo día en un callejón situado a la espalda de un bar en el barrio de Bobadilla cuando era conducido por el acusado Luis Francisco , presentando daños que han sido valorados en 930 euros.

A consecuencia de los hechos Vidal sufrió lesiones consistentes en hematoma en labio superior e inferior y dolor en charnela lumbosacra, precisando una asistencia facultativa y tardando en curar siete días de los que tres estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Asimismo Lucas tuvo lesiones consistentes en dolor en trapecio, sensación de mareo, limitación movilidad cervical y cervicalgia postraumática, que precisando una asistencia facultativa e invirtió en curar quince días, cuatro de ellos impeditivos para su actividad habitual.

El acusado Luis Francisco se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 16 de noviembre de 2012.'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Luis Francisco y Casiano , como autores responsables de un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia, concurriendo en el segundo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena respecto de Luis Francisco de 2 AÑOS Y 2 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a la pena respecto de Casiano de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago por mitad de las costas procesales y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Lucas en 1.500 euros

Se declara de abono el período de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Luis Francisco acordada en el curso de este procedimiento por auto de fecha 17 de noviembre de 2012.'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Francisco , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, así como por la representación procesal de Casiano , en base a error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' los escritos de apelación se les dio traslado a las demás partes por un plazo común de cinco días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, excepto la frase 'seguidamente Casiano se dirigió a Luis Francisco y encarándosele...' que ha de ser sustituida por la de 'seguidamente Casiano se dirigió a Lucas y encarándosele..'.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a los apelantes Luis Francisco y Casiano como autores responsables de un delito de robo de uso de vehículo de motor cometido con violencia, resolución frente a la que se alzan los recurrentes por motivos que, aun formalmente similares, esgrimen razones de diversas índole tanto afectantes al ámbito de la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, cuanto al grado de culpabilidad de uno de ellos, debiendo la Sala centrar su análisis ya desde un primer momento y por razones sistemáticas, en el denunciado error en la valoración de las pruebas, error que de haberse producido en la forma invocada por los recurrentes nos debiera llevar a un pronunciamiento revocatorio como el interesado en los escritos de impugnación.-

Se señalará, de forma previa y sumamente concisa que la puntual modificación del relato de hechos probados en la forma descrita en el quinto antecedente de hecho, no responde sino a la corrección de un mero error en la redacción en la que, de forma obvia, el Juez a quo se estaba refiriendo a Lucas como la persona a la que se dirigió y agredió el acusado Casiano , y no a su acompañante y coacusado Luis Francisco .-

SEGUNDO.-Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al recurso de apelación viene estableciendo que aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un"novum iudicium".-

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad de lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez de primera instancia ha declarado como probados en la sentencia apelada siempre que no exista un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.-

En el análisis de aquel supuesto error en la valoración de las pruebas cuyo tratamiento, como se indicó, se constituye en el primer motivo de análisis sobre el que debe pronunciarse la Sala, deberemos en primer término estudiar si todas las pruebas tomadas en consideración por el Juzgador de instancia como pruebas de cargo son pruebas de cargo lícitas y válidas para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia y, una vez determinadas en su caso cuáles sean las pruebas válidas que puedan ser objeto de valoración incriminadora, decidir si han sido valoradas de forma racional y razonable por el juzgador.-

Sabido es que cuando de una impugnación referida a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se trata, ello obliga al órgano ad quem a realizar una función valorativa de la actividad probatoria que ha de desarrollarse en aspectos no comprometidos con la inmediación de la que aquí se carece, pero que se extiende a los efectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria, esto es, a la constatación de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la misma, por su obtención de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además habrá de verificarse si de ese proceso racional se deriva a través de la prueba practicada la acreditación de un hecho delictivo y la participación en el mismo de una persona a la que se le imputa su comisión.-

TERCERO.-De sobra es conocida la doctrina del TC -a ella hace amplia mención la sentencia de instancia- que afirma que los reconocimientos fotográficos pueden constituir un medio de investigación policial, pero en ningún caso pueden configurarse como una prueba de cargo. Indica el Alto Tribunal que 'respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico éste puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía dirigido a la identificación y determinación del inculpado, resultando sin embargo que para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación del inculpado, se aporten medios de prueba que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia' ( STC 27/2/97 ).-

De igual forma es doctrina del TC que la presunción de inocencia, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente -nunca a la defensa- probar los hechos constitutivos de la pretensión penal y, en segundo, que dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado. Por fin, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 217/1989 y 118/1991 ).-

Debe ahora ya la Sala poner de manifiesto que una cuestión es la validez procesal de la prueba de reconocimiento en rueda, -la que se analizará-, y otra es la fiabilidad de dicha diligencia de prueba en concreto, no solamente respecto de su resultado, sino también respecto de las circunstancias en que se desarrolló y que pueden influir decisivamente en la capacidad acreditativa de los hechos a la hora de la valoración de aquella, pues el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda no es el de una prueba tasada que acredite total y absolutamente la autoría de los hechos, al resultar lo cierto que en muchas ocasiones, si bien la víctima puede estar perfectamente convencido de la identidad de la persona reconocida como la autora y, por ende, su testimonio será veraz y creíble, el mismo puede no ser suficientemente fiable a la vista de las circunstancias en que se produce, no solamente la observación del acusado en el momento de comisión de los hechos, sino que tal fiabilidad puede estar condicionada o mediatizada en la configuración del recuerdo de la imagen de dicha persona a lo largo del tiempo, en la que no cabe duda influyen las diligencias de reconocimiento fotográfico que en muchas ocasiones anteceden, como aquí sucedió, a la diligencia de reconocimiento en rueda, ello sin perjuicio de que tal diligencia realizada en sede policial tenga en muchos casos una evidente utilidad en las investigaciones policiales prospectivas, pero sin que sea posible ignorar la posible trascendencia que la diligencia de reconocimiento fotográfico puede tener en los posteriores reconocimientos en rueda humana, ya directo y personal del testigo frente al sospechoso, siendo necesario examinar cómo se verificó el reconocimiento fotográfico para poder valorar la fiabilidad de una posterior y trascendente prueba preconstituida como es la del reconocimiento en rueda.-

La doctrina jurisprudencial conformada en torno al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, en lo relativo a su operatividad y eficacia probatoria, doctrina de la que la STS 428/2013, de 29.5 es un compendio, nos pone de manifiesto que: 1º.- los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia; 2º.- son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal; 3º.- la policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. de la LECr .; y 4º.- no obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.-

La STS 503/2008, de 17.5 señalaba que 'los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.'. Más adelante esta misma sentencia precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en fase de instrucción.' En idéntico sentido se pronuncia la STS 609/2013, de 28.6 .-

Por fin, de igual forma el propio TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de la existencia de irregularidades en los reconocimientos fotográficos, o incluso en rueda anteriores, y el TS ha declarado también que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la fiabilidad o credibilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( SSTS 127/2003, de 5.2 y 1278/2011, de 29.11 ).-

CUARTO.-Llegados a este punto, la Sala se detendrá en el análisis de cuáles han sido los elementos valorativos que, como pruebas de cargo con sentido incriminador suficiente, tomó en consideración el Juez 'a quo' a fin de justificar el dictado de la sentencia condenatoria, elementos que el mismo analiza y valora con amplitud a lo largo del fundamento jurídico segundo de la resolución y que, aceptada por todas las partes la realidad misma de los hechos y ceñido el 'dubium' de forma exclusiva a la autoría de aquellos, será en tal ámbito donde este Tribunal habrá de centrar su atención. Y en aquel razonamiento comienza por desgranar los diferentes reconocimientos verificados por parte de los dos testigos que depusieron en la vista oral respecto de Casiano indicando, en primer lugar, que fue reconocido, bien que con dudas, por parte de Nabil cuando a éste le fueron mostrados diferentes composiciones fotográficas por la Policía, dudas que el mismo mantuvo en la posterior rueda de reconocimiento ya en sede judicial y que, por fin, tampoco acabó de despejar en la vista oral, sede en la que solo acertó a manifestar que se parecía bastante a la persona con la que habló en árabe.-

Por su parte y respecto de igual acusado, el testigo Sr. Lucas ya manifestó reconocer a Casiano en más de un 90% cuando le fueron exhibidas las fotografías por parte de la Policía (f. 124), afirmando ya reconocer al mismo sin género alguno de dudas cuando le es mostrado en la diligencia de reconocimiento en rueda (f. 141) y manifestando, ya en el plenario, que el citado acusado fue quien le agredió, que lo tuvo frente a frente, que lo vio perfectamente y que lo reconocía con toda seguridad, declaración ésta en la que no mostró el menor atisbo de duda en cuanto a su identificación. Siendo así las cosas, tal y como puso de manifiesto el Juez a quo, la presunción de inocencia del Sr. Casiano ha de quedar necesariamente desvirtuada máxime, si a ello añadimos la ausencia de toda explicación mínimamente plausible por parte del referido acusado acerca de dónde, cómo o en qué circunstancias se pudo haber encontrado en el momento en que se produjeron los hechos, constando como consta que se encontraba en libertad, situación de la que fue preventivamente privado dos días más tarde de ocurrir estos que nos ocupan (f. 122), no pudiendo olvidar que la carga probatoria de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa, coartada poco convincente o incluso ausente que, si bien no puede servir para considerar al acusado culpable, sí es idónea para corroborar la convicción de culpabilidad.-

Estima la Sala, como con reiteración destaca la doctrina jurisprudencial, que en la observancia del protocolo que establece el art. 369 de la L.E.Cr . se ha de ser estrictamente escrupuloso, al ser obvio que una rueda mal constituida puede desembocar en un error de identificación y, consecuentemente, en un error judicial. Pues bien, no consta en la causa atisbo alguno de cualquier tipo de irregularidad en la conformación de las diligencias de reconocimiento en rueda ni, en modo alguno, que de aquellos reconocimientos fotográficos verificados en sede policial y, cuyo exacto valor ya fue expresado, sea predicable de cualquier modo ausencia de neutralidad por parte de los funcionarios ante quien se practicaron y que hubiera determinado algún tipo de influencia sobre las personas que realizaron las iniciales identificaciones. No resulta en modo alguno, pese a lo afirmado por el recurrente, un dato que permita cuestionar el testimonio del Sr. Lucas el hecho de que aquella inicial identificación no obtuviera una rotundidad que quepa calificar como del 100%, rotundidad que sí se obtuvo en los posteriores reconocimientos que, ahora sí, gozan del carácter de prueba de cargo; antes al contrario, es obvio que no es lo mismo observar unos meros clichés fotográficos ceñidos al rostro del individuo, en muchas ocasiones de años anteriores y en los que la evolución propia del paso del tiempo no permite más que adivinar cierta semejanza de rasgos, que poder ver a éste, en unión de otros de análogas características físicas, en toda su anatomía, tal y como posteriormente pudo hacer el Sr. Lucas respecto del acusado, identificación sumarial inicial que, no se olvide pues no es un dato baladí, es llevada a cabo prácticamente un mes más tarde de serle mostradas las fotografías en sede policial, dato que sin duda incidiría en la falta de influencia que esta actividad meramente investigadora pudo llegar a tener en una diligencia que goza ya de la naturaleza de prueba sumarial.-

Es obvio, por fin, que el hecho de que no se hayan llegado a unir al procedimiento los resultados del estudio de vestigios a raíz del informe de inspección técnico policial llevado a cabo sobre el vehículo BMW objeto de la sustracción, no puede jugar en contra de los reos pero, en todo caso, tampoco indica nada a su favor, tal y como lo pone de manifiesto el hecho de que en dicha inspección, pese a haber ido en el interior del vehículo otras dos personas más antes de la sustracción, únicamente se pudieron identificar huellas de Vidal , acompañante del propietario Sr. Lucas (f. 80), no así de éste mismo ni de aquel tercer acompañante que ocupaba la parte trasera del vehículo.-

QUINTO.-No mejor suerte puede correr, en lo que a la identificación como autor se refiere, el cuestionamiento de su intervención en los hechos por parte del recurrente Sr. Luis Francisco quien, si bien no llegó en momento alguno a ser objeto de una identificación tan sumamente rotunda, -cuando menos en los términos porcentuales hechos constar en la fase sumarial del procedimiento-, como la del coacusado ya analizada, moviéndose en diversos porcentajes, tal y como pone de manifiesto el Juez de instancia en la sentencia, reconocimientos pudieran calificarse de parciales ciertamente indeseables que, sin embargo, en conjunción con el resto de datos acreditados en las actuaciones respecto de aquél, tampoco dejan margen a la duda para esta Sala, como no la dejaron para el Juez sentenciador. Y es que, en efecto, si a los reconocimientos del Sr. Luis Francisco a que se hace mención en la sentencia, se une la inequívoca realidad temporo espacial en la que el mismo fue detenido y ello se conjuga con la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, incapaces como fueron de contraponer una explicación racional y mínimamente verosímil a un hecho tan concluyente como fue el que resultó detenido cuando poco después de una hora de ocurrir los hechos, circulaba conduciendo el vehículo previamente sustraído por las cercanías del lugar en que se produjeron los hechos, la conclusión racional que se alcanza no otra puede ser que la de que el derecho a la presunción del mismo resultó enervado con claridad y que el juicio valorativo realizado sobre tal particular en la sentencia combatida fue absolutamente racional, congruente y ajustado a las normas y postulados que derivan de la lógica, en todo caso sustentado en la existencia combinada de una serie de pruebas directas e indiciarias obtenidas con toda regularidad procesal.-

Discute este recurrente, en la parte final de su impugnación que, caso de aceptar su intervención en los hechos, no resultaría posible hacerle responsable ni de los daños producidos en el vehículo, ni de las lesiones sufridas por el Sr. Lucas . Sin embargo y frente a tal afirmación ha de destacarse por esta Sala que, aun cuando la acusación dejó al margen de sus conclusiones definitivas toda referencia a la calificación penal por el resultado lesivo sufrido por las víctimas del delito, pese a que la expresa remisión del art. 244.4 CP al art. 242 CP así lo hubiera exigido -'sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase'-, lo cierto es que a la pretensión así esgrimida por el recurrente se opone la dicción literal del relato de hechos probados contenidos en la sentencia en la que, de forma textual, se afirma que ambos acusados 'actuando conjuntamente y con ánimo de mero uso temporal...', describiendo seguidamente una actuación que parte de un concierto previo y en la que cada cual asumió en el desapoderamiento violento del turismo un rol determinado.-

Quiere con ello decirse que, si bien en la sustracción del vehículo de motor objeto de condena cabe deslindar dos fases, en ambas, la actuación de los dos acusados fue concertada y finalísticamente dirigida a obtener, mediante el uso de la violencia, la disponibilidad del vehículo propiedad de Lucas . Siendo ello así y hallándonos ante un hecho complejo y dividido en momentos que cabría naturalísticamente diferenciar, cierto es que cabe analizar si ha de ser roto el título de imputación a fin de que la responsabilidad de cada acusado esté en todo caso de acuerdo con su grado de culpabilidad. Pues bien, tal análisis, a la luz de los hechos que se declararon probados como derivados de una actividad probatoria correctamente valorada por el Juez a quo, nos debe llevar a considerar que la existencia de aquel previo concierto entre los partícipes de los distintos actos que resultaron necesarios para el fin propuesto, convierte a los mismos en coautores y, por ende, en responsables de todas las consecuencias derivadas de una actuación global conjunta, con independencia de la concreta intervención de uno u otro en cada secuencia singularizada de aquella dinámica general. Ambos iban en el vehículo con el que colisionan contra el de las víctimas, saliendo los dos rápidamente del mismo y, en tanto Casiano se enfrentó y golpeó a los ocupantes de aquel cuando salieron a ver qué había ocurrido, Luis Francisco se dirigió a su interior y lo puso en marcha, esperando hasta que aquel primero se incorporó al vehículo BMW, dándose ambos seguidamente a la fuga. Con tal secuencia de hechos, cuestionar que la culpabilidad por la previa colisión entre los vehículos o la violencia física empleada por uno de ellos como medio de facilitar la sustracción del BMW pueda extenderse a Luis Francisco , está necesariamente abocado al fracaso.-

SEXTO.-Solicita finalmente la Defensa letrada de Casiano que, para el supuesto de que la Sala no estimase las alegaciones que previamente contiene su escrito de recurso, la pena impuesta al mismo de 3 años y 6 meses de prisión sea sustituida por la expulsión del territorio español, de conformidad con lo establecido en el art. 89 CP .-

No puede la Sala acceder a tal petición de carácter subsidiario en la forma en que viene interesada, sin perjuicio de que sí haya de ser considerado que, dadas las circunstancias concurrentes en el procedimiento, la decisión tomada sobre el particular en la sentencia impugnada deba ser dejada sin efecto y, con ello, posibilitar que pueda volver a ser planteda y resuelta en período de ejecución de sentencia, tal y como de forma expresa permite el art. 89 CP . Y ello por cuanto que la sentencia aborda tal cuestión en su fundamento jurídico tercero, afirmando que no es posible acordar la sustitución al no constar en las actuaciones que carezca de residencia legal en España. Se dice por el recurrente, por el contrario, que Casiano carece de residencia legal en este país desde hace meses, siendo lo cierto que tal circunstancia, como indica la sentencia atacada, no consta acreditada en el procedimiento.-

Tal sustitución tiene como norma general, desde la reforma operada por la LO 11/2003, de 29.9, cuando de extranjeros no residentes legalmente en España se trata, carácter obligatorio y únicamente puede prescindirse de ello excepcionalmente, si el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada, aprecia que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España. El problema que aquí se suscita es que, en realidad, se ignora en el momento actual cuál sea la situación administrativa de Casiano , por lo que resultando sumamente discutido el momento procesal al que haya de atenderse a fin de determinar la condición de irregular y en consecuencia la viabilidad de tal sustitución y, resultando además en el caso que nos ocupa que es el propio penado quien así lo interesa, atendiendo, por fin, a las directrices contenidas en la Circular de la FGE 2/2006, estima la Sala que tal cuestión habrá de ser resuelta, en su caso, en la fase de ejecución de sentencia tras conferir audiencia a las partes conforme al párrafo 2º del art. 89.1 CP .-

SÉPTIMO.-No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Amador Fernández, en nombre y representación de Luis Francisco y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Salgado Gallego, en nombre y representación de Casiano , contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en su Rollo nº 61/2013 , de que trae causa el Rollo de Sala nº 200/2013, REVOCAMOSla misma en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que contiene en lo relativo a la no sustitución de la pena impuesta a éste por la expulsión de territorio español, decisión que habrá de ser resuelta en período de ejecución de sentencia, CONFIRMANDO aquella en todos sus restantes extremos y declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-