Sentencia Penal Nº 432/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 742/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00432/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 51 2 2015 0101838

APELACION JUICIO RAPIDO 0000742 /2015

Delito/falta: FALTA DE AMENAZAS

Denunciante/querellante: Eutimio

Procurador/a: D/Dª LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL GARNELO CAMPELO

Contra: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROV.-JUZG - LEON

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº. 432/2015.

ILMOS. SRES.

DON CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ. Presidente accidental

DON MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

DOÑA ISABEL DURÁN SECO.-Magistrada Suplente

En la ciudad de León, 8 de septiembre de 2015

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento abreviado nº 742/2015, por delito de amenazas leves y quebrantamiento de medida cautelar, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido apelante, D. Eutimio , representado por el Procurador D. Francisco. A González Fernández y asistido por la letrado Dña. Ana I. Garnelo Campelo, y apelada el Ministerio Fiscal, habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma Sra. Magistrada Suplente Dña. ISABEL DURÁN SECO.

Antecedentes

PRIMERO:La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO: CONDENAR a D. Eutimio como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado'

SEGUNDO:Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

ÚNICO:Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada (Primero, Segundo y Tercero), al que se le añade un número cuarto:

'Primero. Por auto de fecha 29 de agosto de 2.014 dictado en el procedimiento de Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de Determinados Delitos 115/2.014 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ponferrada por la presunta comisión de un delito en el ámbito familiar se acordó una medida cautelar que impedía a Eutimio comunicarse por cualquier medio y aproximarse a su pareja Evangelina , su domicilio y lugar de trabajo a menos de 200 metros.

Este auto fue notificado personalmente a Eutimio el día 29 de agosto de 2.014, apercibiéndole de que en caso de no cumplirlo podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, y estaba vigente el 20 de noviembre de 2.014.

Segundo . El día 20 de noviembre de 2.014, sobre las 21:40 horas, Eutimio acudió al domicilio de Evangelina sito en la AVENIDA000 número NUM000 NUM001 de la ciudad de Ponferrada y al negarse la mujer a dejarle entrar comenzó Eutimio a golpear la puerta, lo que motivó que se avisase a la policía personándose a los pocos minutos en el lugar una patrulla de la Policía Local que detuvieron a Eutimio en el rellano de la escalera.

Tercero . En sus explicaciones a los agentes que comparecieron en el domicilio, en su denuncia inicial y en su declaración prestada en la fase de instrucción Evangelina afirmó rotundamente haber sido amenazada por Eutimio el cual portaba una navaja, si bien en el cacheo personal el detenido y en el registro del rellano que efectuaron los agentes actuantes no se encontró arma de ningún tipo, negando posteriormente en el acto del juicio Evangelina haber sido amenazada o haber visto a Eutimio con una navaja, manifestaciones que determinaron la retirada de la acusación por parte de la representante del Ministerio Fiscal por el delito de amenazas en el ámbito familiar por el que inicialmente se acusaba a Eutimio '.

Cuarto: Con fecha 1 de octubre de 2010 Dña. Evangelina y D. Eutimio acudieron juntos ante el Juzgado de primera Instancia e instrucción de Ponferrada solicitando el sobreseimiento de las actuaciones que habían dado lugar a la medida cautelar y solicitando que fuese alzada la orden de protección.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada condenó al acusado, D. Eutimio , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de nueve meses de prisión. Con carácter previo a los motivos en los que fundamenta su recurso señala el recurrente que hay que referirse a un hecho de trascendencia ocurrido después de celebrada la vista de la presente causa que es el auto de fecha 16 de febrero de 2015, dictado en las Diligencias Previas de P. Abreviado nº 565/2014 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Ponferrada, donde se decreta el sobreseimiento y archivo de la causa donde había recaído la Orden de protección de fecha 29/08/2014.

A continuación alega el recurrente en su recurso error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE y subsidiariamente del principio in dubio pro reo. Considera también el recurrente que se han infringido los siguientes preceptos del CP: art 2.2 , que consagra el principio de la retroactividad de las normas que favorecen al reo, entendiendo que no teniendo efectividad dicha orden debe retrotraerse al momento en el que se produjo la denuncia de esta causa; el art. 5 que recoge el principio de que no hay pena sin dolo ni imprudencia; el art. 14 que recoge el error, sobre la vigencia de la orden de protección; y el art. 21.6ª al amparar la atenuante de Dilación extraordinaria e indebida al no tener el día de la vista tal Auto dictado y notificado. Finalmente, añade que si se entiende la comisión de ilícito penal se aprecien las siguientes circunstancias atenuantes: art 14, 21.3 obcecación y 21.7 otra análoga.

SEGUNDO: No comparte la Sala en este supuesto el criterio del Juez a quo. En el caso que nos ocupa no ha resultado controvertido ni la existencia ni el conocimiento por el recurrente de la orden de alejamiento, sino las consecuencias del consentimiento de la víctima al efecto, habiéndose declarado probado que la pareja tras dictarse la orden de alejamiento continuaron la convivencia (lo que se desprende del atestado de la policía tal y como declararon los vecinos e incluso el propietario de la vivienda en la que vive Dña. Evangelina , folios 67 y siguientes de los autos) y que en fecha 1 de octubre de 2014 acudieron al Juzgado a solicitar el archivo de las actuaciones y el alzamiento de la medida (así lo afirmaron en el acto del juicio oral y ha quedado acreditado con posterioridad en el auto de fecha 16 de febrero de 2015). En este sentido el Juzgador de instancia mantiene la irrelevancia de ese consentimiento, considerando acreditado que el denunciado sabía que estaba incumpliendo la orden de alejamiento y que aunque fuera cierto que la denunciante hubiera consentido convivir con el acusado con anterioridad al día en el que ocurrieron los hechos denunciados, lo cierto es que ese concreto día se negó, de modo que el hipotético consentimiento inicial de la denunciante para estar junto al acusado no ampara el obrar del día 20 de noviembre de 2014, pues ese encuentro no fue consentido.

Como decimos no compartimos ese criterio pues de ser así estaríamos dejando en manos de la víctima y a su libre albedrío dependiendo del momento el cumplimiento de la medida de alejamiento. No olvidemos que había acudido al Juzgado a solicitar el alzamiento de la medida.

El delito de quebrantamiento de condena exige los siguientes elementos: 1. Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o de una medida cautelar impuesta y que viene entendido, como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

El bien jurídico del tipo penal objeto de la condena no es otro que la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales, aunque es evidente que al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada. Podemos decir, por tanto, que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, en la medida que afecta a más de un bien jurídico.

El quebrantamiento de condena o medida de seguridad cautelar tipificado en el artículo 468 del Código Penal es un delito que se da con frecuencia junto con la comisión de los tipos delictivos de violencia doméstica o de género. Durante la tramitación del procedimiento, e incluso una vez dictada la sentencia, es frecuente que se produzcan acercamientos entre el agresor y su víctima, que dan lugar a la incoación de otro procedimiento penal por quebrantamiento de la medida o pena y otras conductas delictivas tipificadas en los artículos 153 o 173 del Código Penal .

Los casos en los que la víctima no consiente el acercamiento no plantean problema alguno, pero sí aquellos en los que la violación de la prohibición de acercarse a la víctima se ha producido habiendo consentido ésta estar de nuevo con su agresor e incluso tras reanudar la convivencia. Es este el caso que nos ocupa.

Se plantea aquí, por tanto, la relevancia que ha de tener el consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Esta medida se impone, normalmente a petición de la víctima objeto de protección siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma.

La Sala no desconoce que el tema de la relevancia que pueda tener el consentimiento de la víctima para la exclusión del delito tipificado en el artículo 468 ha sido resuelto por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en reunión celebrada el 25 de noviembre de 2008, relativo al consentimiento de la víctima en los casos de medidas cautelares de alejamiento, en el que por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del 468.2 CP'; y ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

Como sabemos los acuerdos del Pleno de la Sala Segunda del TS constituyen un válido procedimiento para alcanzar la unificación del ordenamiento jurídico, resolviendo en general cuestiones problemáticas de derecho penal o procesal penal. Sin embargo, el nivel de vinculación de los Acuerdos no es absoluto. Se trata de una declaración de voluntad que puede tener un enorme valor como referente de interpretación pero que no genera ninguna obligación a los jueces y tribunales más allá de la consecuencia natural de una revocación de sentencia.

Por ello y dado que entendemos que no todos los casos son iguales consideramos que hay que estar al supuesto concreto. Además, no ha de olvidarse que cualquier decisión o medida que se adopte para garantizar la protección de la víctima de malos tratos, no puede ser ajena a los derechos fundamentales que le garantiza la Constitución, al derecho fundamental a la libertad personal ( art. 17.1 CE ), al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE ), a la intimidad personal y familiar ( art. 18 CE ), y a elegir libremente y en situación de igualdad a la persona con quien quiere compartir su vida ( art. 32 CE ). No debemos convertir a la víctima en un mero objeto de protección. En el caso de la medida cautelar, si se modifican las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la misma y se acredita que ha desaparecido la situación de peligro por la que se acordó, no parece que exista obstáculo legal para que la víctima que en su día solicitó la protección pueda solicitar del Juzgado la supresión de la orden de alejamiento, ya que al tratarse de una medida preventiva, se puede revocar antes de que se dicte la sentencia.

Las posiciones jurisprudenciales en torno a este tema y a pesar de lo que dice el Acuerdo del Pleno citado han sido (con anterioridad al Acuerdo) y son diversas. Dichas posiciones son resumidas a la perfección por la SAP Guadalajara de fecha 2 de junio de 2010 (a la que sigue la SAP Segovia de fecha 30 de julio de 2010 ). Nos encontramos con tres posturas fundamentales (a estas tres posturas ya se han referido otras sentencias, así por ejemplo, la Sentencia AP Madrid de 7 de octubre de 2008 ; Sentencia AP Murcia de 12 de noviembre de 2009 ). Estas tres posiciones resumidamente son las siguientes:

La primera de estas posiciones entiende que es atípico el quebrantamiento cuando la persona consiente la aproximación (se apoya en la STS 1156/2005 ), ya se trate de pena ya de medida cautelar. Se entiende que la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1169), entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

La tercera posición distingue entre que lo quebrantado sea una pena o una medida cautelar, considerando relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS de 28 de septiembre de 2007 , que señala que ' una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados'.

En esa línea han sido varias las sentencias de las AP que se han pronunciado, algunas con anterioridad al citado acuerdo pero otras, como decimos, con posterioridad. Así, por ejemplo:

La Sentencia Audiencia Provincial Gipuzkoa de 28 noviembre de 2006 alude, a juicio de esta Sala correctamente, a este tipo como pluriofensivo, entendiendo que si no se lesionan ambos bienes jurídicos la conducta debe ser atípica ' dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno de naturaleza institucional, centrado en el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia; otro de naturaleza personal, ceñido a la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege. La satisfacción de las exigencias de la antijuridicidad material, vinculadas, como ha quedado referido, a la vigencia del principio de lesividad, precisa que la conducta formalmente típica lesione ambos bienes jurídicos, para poder inferir que es materialmente típica y concluir, consecuentemente, que constituye un injusto penal'.

La Sentencia Audiencia Provincial Zaragoza, de 16 junio de 2007 , señala que : 'en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento'.

La Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, de 4 noviembre de 2008 considera que 'en la actualidad es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación cuando se ha reanudado la convivencia voluntariamente entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma'.

La Sentencia Audiencia Provincial de Toledo de 2 diciembre de 2008 alude a la necesidad de distinguir en cada caso, 'de analizar los supuestos de hecho y las características que en ellos concurren. Y en el supuesto contemplado, el consentimiento no solo no está viciado, sino que es previo, como se demuestra por la comparecencia ante el Juez para pedir la revocación de la medida de alejamiento (a 20 Agosto 2004, Julio 18 )'.Por ello entiende que la conducta ha de ser atípica.

La SAP Palencia, 15 de marzo de 2012 (Ponente D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ) también se pronuncia en el sentido de que resulta necesario distinguir entre que lo quebrantado sea una pena o una medida, a pesar de que acaba condenando porque lo quebrantado, en el caso concreto allí debatido, fue una pena. Alude el ponente a la STS, de 28 de septiembre de 2007 , que cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, en un supuesto en que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento. Y señala que en dicha sentencia del Alto Tribunal se hace referencia a la de la misma Sala, de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Nos recuerda el ponente en la SAP Palencia que en la sentencia de fecha posterior se hace por la Sala 2ª del Tribunal Supremo la aclaración de que una cosa es el incumplimiento de la medida cautelar que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida cautelar, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.

Y una prueba más de lo polémico de la materia la encontramos en el voto particular que formularon los Excmos. Sres D. Enrique Bacigalupo Zapater y D. José Manuel Maza Martín, en la STS de 29 de enero de 2009 que, como se observa, es posterior al Acuerdo del pleno citado. Transcribimos a continuación una parte de la misma con la que estamos absolutamente de acuerdo:

' Los Magistrados que suscriben refieren el presente voto particular al Fundamento de Derecho séptimo, punto B), de la sentencia en el que se trata la cuestión de la posible relevancia del consentimiento de la esposa del acusado para la tipicidad de la conducta del mismo respecto del la alternativa típica del quebrantamiento de una medida cautelar del art. 468 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

La mayoría de la Sala se ha manifestado contra la posibilidad jurídica de excluir la tipicidad en casos como el expuesto apoyándose en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 (JUR 2009, 34004) y en la irrelevancia del consentimiento de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley así lo prevé' (Fº Dº citado).

Es preciso ante todo distinguir entre el quebrantamiento de condena y el de una medida cautelar de protección, que, al parecer, la mayoría considera como una problemática unitaria. Desde el punto de vista aquí defendido, sin embargo, se trata de problemas diferentes. La irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 CP es clara. Si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual.

Distinto es el problema que presenta la renuncia de hecho, por parte de la esposa, de la posición jurídica que le acuerdan las medidas cautelares adoptadas, a su solicitud, para su protección. Como es sabido, en la doctrina penal moderna el significado del consentimiento ya no se rige exclusivamente por el antiguo principio 'volenti non fit iniuria'. El fundamento de la relevancia del consentimiento, por el contrario, debe ser considerado desde la perspectiva constitucional del derecho a la autodeterminación y, más concretamente, del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad garantizado por el art. 10 CE (RCL 1978, 2836). En este sentido se ha entendido en la doctrina que, en aquellos supuestos en los que está implicado el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente a la autodeterminación, no existe un derecho a lesionar bienes ajenos, pero si un derecho a permitir, bajo las condiciones que acuerdan validez al consentimiento, que otro lesione los propios o a ponerse en peligro de que lo haga.

A partir de estas consideraciones, es preciso considerar el presente caso, en el que el acusado, no obstante la vigencia de la prohibición cautelar de acercarse a menos de 500 m. a su esposa e hija, regresó al domicilio de éstas, 'quedándose a vivir allí, sin que la esposa pusiera en conocimiento de autoridad alguna tal circunstancia'.

Los Magistrados que suscriben son conscientes de que la continuidad de los malos tratos puede tener y tiene graves efectos degradantes sobre la personalidad de la mujer que es víctima de ellos. Tampoco niegan que, comprobados estos extremos, el consentimiento de la víctima puede resultar irrelevante, dado que difícilmente podría cumplir en esos casos con las exigencias de su validez porque el sujeto pasivo carecería de la capacidad de juicio que el consentimiento requiere.

En consecuencia lo que en este voto particular se pone en duda es el carácter general la solución adoptada como interpretación del art. 468 CP , es decir, la irrelevancia absoluta del consentimiento independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido. Ello tiene importancia en el presente caso, en el que no se han constatado en el hecho probado circunstancias reveladoras de circunstancias personales de la víctima, ni en la situación en la que actuó, que hayan privado de relevancia a su consentimiento (incapacidad de juicio, engaño, amenaza, error). En realidad, en la sentencia de la Audiencia se ha presumido la incapacidad de consentir de la esposa. Si en el proceso se hubieran comprobado circunstancias que habrían reducido la capacidad de la víctima para consentir, se aplicarían, también en este caso, como es lógico, las reglas que invalidan el consentimiento. Es innecesario decir que negar valor a un consentimiento viciado no afecta el derecho a la autodeterminación, ni daría tampoco lugar a un trato incompatible con la dignidad de la persona.

Ciertamente la tesis sostenida por la mayoría no niega a la esposa el derecho a la autodeterminación en forma directa. Pero, en la medida en la que no le reconoce relevancia respecto de la conducta del marido, lo hace indirectamente, pues limita más allá de lo constitucionalmente admisible el derecho de aquella a intentar reanudar la vida matrimonial, mediante la amenaza de una pena de prisión para el marido.

Es posible pensar que esa limitación no existiría, dado que antes de permitirle al acusado compartir nuevamente la vivienda, la víctima podría haber solicitado el levantamiento de la medida. Sin embargo, esa sería una condición meramente formal, que, en todo caso, no justificaría reducir el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Es evidente que esa solicitud no podría ser denegada por ningún juez, toda vez que ello implicaría, en primer lugar, una limitación del derecho constitucional acordado en el art. 32 CE no derivada de ninguna ley, y, en segundo lugar, implicaría una reducción de la mujer a un objeto de protección penal, incompatible con la dignidad de la persona ( art. 10.1. CE ). El derecho vigente no establece ninguna limitación para contraer matrimonio y, obviamente, tampoco para intentar reanudarlo después de una interrupción de la convivencia. Una limitación de esta especie, por lo demás, no puede ser deducida de la vigencia de una orden cautelar de alejamiento. Una persona adulta que quiere reanudar una relación matrimonial no puede estar indirectamente limitada, contra su voluntad, por medidas cautelares de protección que estima innecesarias, de la misma manera que no es posible impedirle contraer matrimonio por considerar que su decisión es irrazonable. La mujer que solicita una medida de protección no pierde su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Por todo ello, se estima que el acusado debió ser absuelto del delito del art. 468 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), por quebrantamiento de una medida cautelar'.

TERCERO: A la vista de la doctrina acabada de exponer hemos de poner de manifiesto que nos entramos ante un supuesto en el que lo incumplido ha sido una medida cautelar. En nuestra opinión en consentimiento de la víctima no puede ser absolutamente irrelevante como criterio general, sino que ha de analizarse el supuesto concreto, teniendo en cuenta las condiciones en las que ha sido prestado. En nuestro caso el hecho que se enjuicia es el incumplimiento de la medida el día 20 de noviembre de 2014, pero ya desde el 1 de octubre se había solicitado el levantamiento de la medida cautelar y el sobreseimiento del caso que la había originado. A tal fin Dña. Evangelina y D. Eutimio acudieron juntos al Juzgado y según declararon en el juicio allí tenían una conocida que les comentó que si quitaban la denuncia del Juzgado estaba todo arreglado (minuto 3.47 declaración de D. Eutimio ), aunque sí reconoció que no les había llegado notificación al respecto. Y Dña. Evangelina declaró que acudió al Juzgado a retirar la denuncia (minuto 16.06 acto juicio oral) y la orden de alejamiento, y que le preguntó a una conocida del Juzgado y le dijo que no pasaba nada. Preguntada si le dijo a D. Eutimio lo que su amiga o conocida le había dicho dice que sí, que le dijo que retirada la denuncia la orden ya no estaba vigente (minuto 18. 22 acto juicio oral), aunque posteriormente y a preguntas de SSª respecto a si lo que su conocida en el Juzgado le había dicho era que hasta que no lo dijese SSª la orden de alejamiento seguía vigente afirma Dña. Evangelina que sí, que eso fue lo que le dijo. Finalmente y a preguntas nuevamente de su letrada afirma que estaba a la espera de la carta, que lo daba ya por hecho (minuto 22:36).

La citada medida cautelar no ha sido observada prácticamente en ningún momento, con anuencia de la víctima, sin mediar situación de dominio, abuso de posición o vicio de voluntad para consentir el acercamiento. La voluntad de la víctima resulta trascendente. En este caso se trata de un consentimiento previo, como demuestra la comparecencia ante el juez para pedir la revocación de la medida. Las medidas cautelares tienen una naturaleza diferente a las penas y no deben mantenerse siempre desde que se han adoptado, sino que dado el carácter cautelar una vez que desaparecen las circunstancias para llevaron a adoptarlas deben desaparecer. De modo que la renuncia (en nuestro caso no sólo tácita -debida a la convivencia- sin también expresa -al haber acudido a la autoridad judicial para que la levantase-) a la protección que le proporciona la orden de alejamiento, permitiendo el acercamiento del imputado debe tener un necesario reflejo en la realidad procesal y el incumplimiento no puede considerarse constitutivo de delito. En nuestro caso se solicitó el levantamiento de la medida, cumpliéndose de ese modo con el requisito formal que podría exigirse. Parece claro que esa solicitud no iba a ser denegada (como así ocurrió aunque no fue hasta febrero cuando se dio respuesta a la citada solicitud), pues como se señala, en el voto particular de la STS citada en el fundamento de Derecho anterior, ello supondría una limitación del derecho constitucional acordado en el art. 32 CE e implicaría una reducción de la mujer a un objeto de protección penal, incompatible con la dignidad de la persona. Y todo ello teniendo en cuenta que no había en el caso que analizamos razones para mantener la medida en contra de la voluntad de la mujer. No estamos ante una conducta típica pues entendemos que el bien jurídico protegido es doble, por una parte el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia y, por otro, la tutela de la víctima. Y cuando hablamos de antijuridicidad lo hacemos en dos sentidos, formal (entendida como la relación entre la conducta y el Derecho) y material. La antijuridicidad material no es solo la explicación del fundamento de la prohibición, sino sobre todo una exigencia de que haya un contenido material de antijuridicidad en toda conducta delictiva y, por tanto, es un límite al ius puniendi. El fundamento material de la antijuridicidad es la dañosidad o nocividad social de la acción, lo que a su vez solo sucede si ésta lesiona o pone en peligro algún bien jurídico. No habiendo en el caso que nos ocupa lesión al bien jurídico tutelado a la víctima entendemos que la conducta no puede ser típicamente antijurídica.

Por todo lo expresado entendemos que D. Eutimio debe ser absuelto del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que ha sido acusado.

CUARTO: No se hace imposición de las costas en esta alzada ni en la primera instancia que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECrim . deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales D. Francisco-A González Fernández en nombre y representación de D. Eutimio , asistido por la letrado Dña. Ana I. Garnerlo Campelo contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2015 dictada por el Juzgado Penal número 1 de Ponferrada en Juicio Rápido 2/2015, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS INTEGRAMENTEla citada resolución, absolviendo libremente a D. Eutimio del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.