Sentencia Penal Nº 432/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 44/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 44/2016

PREVIAS 1094/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 432/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCE JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1094/2015, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que son acusados: Leonardo , nacionalizado en Marruecos, con NIE nº NUM000 , nacido en Casablanca el día NUM001 /66, hijo de Roberto y de Coral ; con domicilio en Lleida, AVENIDA000 , NUM002 NUM003 , detenido el 17/12/14 por las presentes diligencias y puesto en libertad provisional por auto de fecha 19/12/14, con antecedentes penales no computables en la presente causa, declarado insolvente, representado por el procurador XAVIER PIJUAN SANCHEZ y dirigido por el letrado XAVIER PRATS JUAN , así como, Inmaculada , española, con DNI nº NUM004 , nacida en Òdena el día NUM005 /78, hija de Luis María y de Patricia , con el mismo domicilio que el anterior, detenida el 17/12/14 por las presentes diligencias y dejada sin efecto el mismo dia, con antecedentes penales no computables en la presente causa, declarada insolvente, representada por la procuradora MªANGELS PONS PORTA y dirigida por el mismo letrado que el anterior.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

ÚNICO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el dia señalado, de modo que entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 del CP , del cual eran responsables en concepto de autores los acusados ex arts. 27 y 28 del CP , y en los que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que solicitó para cada acusado las siguientes penas: la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 300 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago o incumplimiento de 3 días de prisión. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP procedía el decomiso de las sustancias intervenidas y las costas procesales.

En el mismo trámite, la defensa de los acusados ejercida por el letrado XAVIER PRATS JUAN, se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de sus representados.

ÚNICO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Leonardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, durante los meses de noviembre y diciembre de 2014 se vino dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en la localidad de Lleida.

En concreto, sobre las 20:45 horas del día 18 de noviembre de 2014, en la C/ Julio Cesar de dicha localidad, el acusado contactó con Balbino , haciéndole entrega de un envoltorio a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, conteniendo en su interior 0,41 gramos de cocaína, con una riqueza del 35%.

Sobre las 20:50 horas del día 26 de noviembre de 2014, Ernesto subió al domicilio del acusado, sito en la C/ PASSEIG000 , nº NUM006 , NUM007 , 1ª de Lleida, tras ser invitado al mismo desde la ventana por parte del acusado, saliendo el Sr. Ernesto a los pocos minutos de la vivienda, siendo interceptado por los Mossos d'Esquadra cuando se disponía a consumir en el interior de su vehículo Citroen Xsara, matrícula X....EH lo que resultó ser 0,94 gramos de cocaína con una riqueza del 34%.

Sobre las 18:00 horas del día 2 de diciembre de 2014, el acusado, en compañía de su esposa la también acusada Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a las cercanías del centro comercial Carrefour de Lleida, en donde el acusado contactó con Millán , introduciéndose en el interior del vehículo ocupado por este último, un Peugeot Partner matrícula ....WRD , entregándole algo a cambio de unos billetes.

El día 17 de diciembre de 2014, el acusado fue detenido, hallando en su poder dos envoltorios que contenían 0,16 gramos de cocaína con una pureza del 31% y 9,18 gramos de marihuana, los cuales estaban destinados al tráfico ilícito, siéndole también intervenidos 345 euros fraccionados en 4 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros y un billete de 5 euros.

El precio que la sustancia intervenida al acusado podía alcanzar en el mercado ilícito era de 160 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia por la Sala, de la que se desprende la participación del Leonardo en el ilícito penal por el que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal, no existiendo, sin embargo, prueba suficiente respecto de la participación de la acusada Inmaculada , tal y como a continuación pasamos a argumentar.

El acusado ha negado dedicarse al tráfico de estupefacientes, asegurando en el acto del plenario, tal y como ya había hecho ante la policía y el instructor, que, aún siendo consumidor de sustancias tóxicas desde los 12 años, nunca ha procedido a su venta, añadiendo que en ocasiones entra en contacto con terceras personas no para venderles droga, sino para comprársela. En idénticos términos se ha manifestado su esposa, la también acusada Inmaculada .

Tal versión, del todo lógica desde un legítimo afán exculpatorio, choca frontalmente con el resultado de las vigilancias policiales recogido en el atestado y las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra intervinientes en las mismas, declaraciones que resultaron del todo coincidentes entre sí y también con el contenido del atestado, habiendo sido prestadas en el juicio de forma clara y coherente y sin atisbo de duda alguna en el relato policial.

Las vigilancias y seguimientos del acusado se iniciaron a mediados del mes de noviembre del año 2014, tras tener conocimiento el Cuerpo de Mossos d'Esquadra de que en el domicilio ocupado por el mismo, su esposa y los hijos de ambos, ubicado en Gran PASSEIG000 , nº NUM006 , NUM007 , NUM002 de Lleida, se estaba procediendo a la venta de cocaína al menudeo.

Así lo vino a declarar el instructor de las diligencias con número de identificación policial 3438, ratificando en el acto del juicio el contenido del atestado policial, compareciendo a continuación el agente con tip NUM008 , el cual relató de forma pormenorizada y detallada el resultado de la investigación, explicando como el día 18 de noviembre de 2014 pudieron comprobar como el acusado hacía entrega a quien resultó ser Balbino de un envoltorio conteniendo algo blanco a cambio de una cantidad de dinero, siendo interceptado a continuación el comprador, a los tres minutos especificó el agente, sin haber sido perdido de vista en ningún momento tras la transacción, hallando en su poder -en el bolsillo derecho de sus pantalones, según el atestado-, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia que, tras ser debidamente analizada, arrojó un resultado de 0,41 gramos de cocaína, con una riqueza del 35%. También hizo mención el testigo al resultado de la vigilancia llevada a cabo el día 26 de noviembre de 2014, en la que observaron como una persona, que después resultó ser Ernesto , se acercaba a la puerta del domicilio del acusado y accedía al mismo después de que el acusado le dijera 'sube' desde el balcón de la vivienda, saliendo a los pocos minutos y siendo interceptado por los agentes inmediatamente en el interior de su vehículo -30 segundos después, dijo el testigo- cuando se disponía a consumir lo que resultó ser 0,94 gramos de cocaína con una riqueza del 34%, según el resultado de la analítica correspondiente. Finalmente, el testigo refirió que el día 2 de diciembre de 2014 pudo ver como el acusado, en compañía de su esposa, se dirigían a la zona del establecimiento comercial Carrefour de Lleida y, una vez allí, el acusado accedió al interior del coche ocupado por Millán , comprobando como hacían un pase de algo a cambio de billetes, aunque en esta ocasión no pudieron interceptar al Sr. Millán .

En la misma línea se manifestó el agente con tip NUM009 , ratificando el atestado policial, y el agente con tip NUM010 , detallando este último, en los mismos términos que su compañero NUM008 , todos y cada uno de los contactos y transacciones ilícitas en los que comprobaron la participación del acusado.

La constatación policial de tales ilícitas transacciones acabó provocando la detención del acusado el día 17 de diciembre de 2014, hallando en su poder dos envoltorios que contenían 0,16 gramos de cocaína con una pureza del 31 % y 9,18 gramos de marihuana, los cuales estaban destinados al tráfico ilícito, siéndole también intervenidos 345 euros fraccionados en 4 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros y un billete de 5 euros, tal y como se desprende del contenido del atestado policial (folio 26 de las actuaciones).

No cabe duda del carácter claramente inculpatorio de dicho resultado, el cual se vio además reforzado por la declaración vertida por el testigo Sr. Millán , quien ratificó lo que ya había manifestado ante la policía y también ante el órgano instructor, en el sentido de que compraba droga a un magrebí conocido con el nombre de 'Tete', cuyo número de teléfono era el NUM011 , habiendo reconocido la acusada que ése era precisamente el número del teléfono de Leonardo , añadiendo el testigo que acudía a comprar droga al domicilio del acusado, sito en el PASSEIG000 de Lleida, nº NUM006 .

Ante este resultado probatorio la versión exculpatoria del acusado cae por su propio peso, quedando la Sala plenamente convencida de su participación consciente y voluntaria en los hechos que se le imputan, alcanzando dicha convicción a través de la credibilidad transmitida por las testificales tanto del Sr. Millán como de los agentes intervinientes, habiendo de resaltar, respecto de estos últimos, partiendo de la profesionalidad e imparcialidad que caracteriza su actuación, que no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad y sin que de lo actuado se desprenda ningún motivo espurio que pudiera haber llevado a los agentes a declarar algo contrario a lo realmente ocurrido, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar probada la venta a terceros por parte del acusado de sustancia estupefaciente, tratándose la misma de cocaína, pues ése ha sido el resultado arrojado por la sustancia intervenida tras la analítica realizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica. Dicha sustancia tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Partiendo del peso y riqueza de la sustancia intervenida, la misma resulta ser superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 )

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado Leonardo .

SEGUNDO.-No ocurre lo mismo, como decíamos, respecto de la acusada Inmaculada , contra la que también se ha formulado acusación por parte del Ministerio Público, pues la prueba practicada en el acto del plenario resulta del todo insuficiente para sustentar su condena.

Ambos acusados han venido a negar durante toda la tramitación de la causa, y también en el acto del juicio, la participación de Inmaculada en la venta ilícita de estupefacientes.

Su implicación tampoco se desprende de lo declarado por el testigo Sr. Millán , pues el mismo ha manifestado que con quien realizaba las transacciones era con el acusado y nunca con su esposa.

Por lo que se refiere a la testifical de los agentes actuantes, lo cierto es que todos ellos coincidieron en que no habían presenciado ninguna transacción ilícita efectuada por Inmaculada , más allá del hecho de que acompañaba a su esposo el día 26 de diciembre, cuando se produjeron los hechos en las cercanías del establecimiento Carrefour; pero incluso en esa ocasión, el único que accedió al interior del vehículo en que se produjo el contacto con el Sr. Millán fue Leonardo , manifestándolo así todos los agentes, aunque declarando dos de ellos, de forma genérica y sin especificar , que la acusada realizaba labores de vigilancia.

Muy poco tenemos con esta última manifestación, la cual, además, se formuló de manera del todo genérica y poco específica para poder formar una convicción fundada de que, efectivamente, la acusada colaboraba de forma activa en la ilícita conducta del su esposo. Igual de débil resultaría llegar a una conclusión condenatoria por el hecho de que algunas transacciones se hubieran llevado a cabo en el domicilio familiar, cuando el propio testigo Sr. Millán insistió en que contactaba exclusivamente con el acusado, sin acceder más que al recibidor de la vivienda, en la cual, por otro lado, no se encontró ni sustancia estupefaciente ni objetos relacionados con el tráfico ilícito de drogas tras el registro policial efectuado el día 17 de diciembre de 2014, con el consentimiento del acusado.

En consecuencia con todo ello, procede dictar un pronunciamiento absolutorio en relación con la acusada Inmaculada , con todos los pronunciamientos favorables, no habiendo arrojado la prueba practicada en el plenario una resultado con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía a la misma.

TERCERO.-Del referido delito contra la salud pública responde en concepto de autor el acusado Leonardo , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cinco años de prisión y Multa de 300 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas, solicitando la defensa, de forma subsidiaria, la aplicación del apartado segundo del art. 368 del CP , por la escasa entidad de los hechos enjuiciados.

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de varias transacciones, desprendiéndose de la prueba practicada una dedicación no meramente esporádica al tráfico de sustancias estupefacientes por parte del mismo, sin que tampoco haya resultado acreditada su condición de toxicómano ni cualquier otra circunstancia personal que permita la incardinación de su conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP , no resultando a dichos efectos suficientemente relevante las referencias hechas a la situación familiar del acusado, padre de tres hijos y uno a punto de nacer.

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de tres años y tres meses, así como una multa de 200 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última, habiendo resultado acreditado que el primero proviene de la ilícita dedicación del acusado al tráfico de sustancias estupefacientes, acreditado en los términos que han quedado anteriormente expuestos, no habiéndose justificado otro medio de obtención de ingresos por parte del mismo.

SÉPTIMO.-Las mitad de las costas del procedimiento deben imponerse al acusado Leonardo , declarándose de oficio la otra mitad, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y TRES MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

ABSOLVEMOS a Inmaculada del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas del procedimiento.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia