Sentencia Penal Nº 432/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 25/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00432/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0207237

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MAVERCLIMA S.L., Balbino

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA JIMENEZ-CERVANTES NICOLAS, JOSE MARIA JIMENEZ-CERVANTES NICOLAS

Abogado/a: D/Dª ANGEL SANCHEZ GARCIA, ANGEL SANCHEZ GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION TERCERA

Rollo nº 25/2015

Diligencias Previas nº 581/2013; Procedimiento Abreviado nº 43/2014

Delito de estafa

Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Murcia

Acusado.

Balbino

Procurador Sr. José María Jiménez-Cervantes Nicolás

Abogado Sr. Ángel Sánchez García

Sra. Fiscal Ilma. Sra. Doña Silvia Benito Reques

ILMOS. SRS.

D. JOSE L. GARCIA FERNANDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GALVEZ

D. ALVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

SENTENCIA

SENTENCIA nº432/ 2016

En la ciudad de Murcia, a 8 de julio dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 25/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia con el nº 43/2014, por presunto delito de estafa y alternativamente un delito de apropiación indebida, contra:

El acusado Balbino , mayor de edad, de sesenta años de edad, nacido en Murcia, NUM000 .1955, con DNI. núm. NUM001 , hijo de Faustino y de Frida , sin antecedentes penales, no privado de libertad por la presente causa, vecino de Murcia, con domicilio en CALLE000 , EDIFICIO000 nº NUM002 NUM003 , y

La Mercantil Maverclima SL, como responsable civil, ambos vienen representados por procurador de los Tribunales don José María Jiménez-Cervantes Nicolás y defendido por letrado Don Ángel Sánchez García ambos designados por ellos.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público Ilma. Fiscal Sra. Doña Silvia Benito Reques.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE L. GARCIA FERNANDEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Murcia, ordeno con fecha 17.04.2013 incoar Diligencias Previas nº 581/2013, por querella presenta por la procuradora de los Tribunales Doña Hortensia Sevilla Flores en nombre y representación de doña María Inmaculada , por supuesto delito de estafa, contra don Balbino y la mercantil Maverclima SL., habiéndose practicado las diligencias de investigación que estimaron convenientes, el Juzgado de Instrucción por Auto de fecha 06.03.2014 ordena continuar el procedimiento ya incoado por los trámites del Procedimiento Abreviado, bajo el nº 43/2014 de LO. 7/88 de 28 de diciembre, por si los hechos imputados a Balbino y la mercantil Maverclima SL fueren constitutivos de presunto delito de estafa, a cuyo efecto procedió a dar traslado a las partes personadas, para que soliciten la apertura del juicio oral, emitiendo escrito de acusación provisional la acusación particular en nombre de María Inmaculada , a través de la Procuradora de los Tribunales doña Hortensia Sevilla Flores y defendida por el letrado don Raúl Pardo Ruiz, presentaron escrito con fecha 18.03.2014, imputando a ambos un delito de estafa del articulo 248.1 en relación con el articulo 250.1 y 6ª, y subsidiariamente de entenderse ausente de 'engaño bastante', lo seria de un delito de apropiación indebida del articulo 252 ambos del Código Penal , Sra. Fiscal en escrito de fecha 28.05.2014 presento escrito de acusación, imputando a acusado don Balbino como autor y a la empresa Maverclima SL como responsable civil, un delito de estafa del artículo 248 , 249 del Código Penal .

Juzgado de Instrucción acordó abrir juicio oral con fecha 12.11.2014, teniendo por formulada la acusación contra; Balbino como autor y contra la mercantil Maverclima SL como responsable civil por delito de estafa.

La remisión a Audiencia Provincial de Murcia, que unas vez repartido, se turnó a la Sección 3º, que ordeno incoarRollo nº 25/2015.Por auto de 26 de mayo de 2015 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por diligencia de 27 de mayo de 2015, para posible primera conformidad el día 20 de julio de 2015, mas ante la evidencia del no acuerdo entre las partes comparecientes, se suspendió dicha comparecencia y se señalo juicio oral para el 23 noviembre de 2015, mas ante la enfermedad del abogado de la defensa del acusado, por crisis de hipertensión se acuerda su suspensión y señalar juicio oral para el próximo día 14 de junio del 2016, por proveído de fecha 16 de diciembre del 2015, se tiene por apartada de la causa a la acusación particular en nombre de doña María Inmaculada , al haber sido indemnizado en sus pretensiones civiles reclamadas, continuándose el juicio oral para la celebración de la vista oral el día 14 de junio del 2016, mas ante la falta de dos testigos propuestos por la acusación pública se acordó su continuación del juicio oral el próximo día 27 de junio del 2016, habiéndose celebrado, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO:Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos serían constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , estima como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido indemnizada la perjudicada en las cantidades que reclamaban, retira las peticiones indemnizatorias que venía solicitando y condena en las costas causadas y alternativamente imputa un delito de apropiación indebida, con la mismas pena solicitada al delito de estafa.

TERCERO:La Defensa, en sus conclusiones a definitivas, viene solicitando la absolución de su defendido, pues no ha cometido delito alguno, ante las inexistencia de prueba de cargo válidamente constituida contra él y declaración de las costas de oficio.

CUARTO:En la Vista Oral, desarrollada el 14 de junio y continuada el 27 de junio de 2016, se ha practicado la prueba propuesta. Concedido el turno de última palabra al acusado éste ha reiterado su inocencia.

PRIMERO:SON HECHOS PROBADOS Y ASÍ SE DECLARAN:

Que doña María Inmaculada en su calidad de promotora de la obra de Construcción de 2 viviendas adosadas que se materializaron en la parcela NUM004 . NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , en la AVENIDA000 de Murcia, en Torreagüera, Murcia, como quiera que las citadas viviendas precisaban de entre otras calidades, la de instalación de aire acondicionado y climatización de las viviendas y suelo radiante, contacto a través de don Benjamín con la mercantil Maverclima SL, por medio de su representante legal, el acusado Balbino , mayor de edad, con DNI. núm. NUM001 , y sin antecedentes penales, para llegar a un acuerdo sobre un presupuesto para la instalación del aire acondicionado y suelo radiante en dichas viviendas y a tal efecto llegaron a convenir así el acusado presento con fecha 11 de febrero 2011 un presupuesto sobre el coste de 38.000 euros, comprendiendo el coste de la mano de obra, como el costo de instalación de las maquinas necesarias con los medios oportunos para dicha instalación, también las partes llegaron al acuerdo de su pago, estableciéndose como forma de pago; el siguiente modo; un primer pago de un 20% de lo presupuestado al principio, es decir, al comienzo de la obra, un segundo pago que ascendía al 40% del presupuesto, en mitad de la obra y un tercer pago del 40% de lo presupuestado al final para la instalación de las maquinas. Habiéndose realizado la entrega de los primeros pagos; se vino efectuando la obra y la preinstalación del aire acondicionado acordada, si bien ante los problemas económicos de liquidez de la empresa instaladora del acusado, esta obra se paralizo, llegando a ser terminada la misma por don Benjamín , surgiendo entre las partes problemas en orden a determinar el coste y liquidación de la obra realizada, habiendo las partes llegado a un acuerdo sobre lo invertido y debido, no resultando por el momento reclamaciones entre las partes comparecientes, habiéndose apartado del procedimiento la parte querellante al estar indemnizada a su satisfacción.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados tiene como soporte la declaración del acusado y, sobre todo, de la testigo doña María Inmaculada , promotora de la obra y querellante, don Benjamín , quien primero trabaja en la obra como autónomo, a las órdenes del acusado y posteriormente realiza la terminación de la obra y la instalación de las maquinas climatizadoras, don Fausto , quien como arquitecto, intervino en la obra de los dúplex, don Hilario , quien junto con las demás testigos doña Sonsoles y doña Vicenta , forman el personal administrativo de la mercantil Maverclima SL, manifestaron la forma de cómo trabajaban administrativamente en dicha mercantil, respecto a la obra realizada en dichos dúplex, la documental obrante en la causa y aportada por las partes, presupuesto de instalación, albaranes y facturas obrantes y aportados folios 55 al 86.

Fundamentos

PRIMERO:Se imputa al acusado Balbino y a la entidad de la cual es único administrador la comisión de un delito de estafa prevista y penada en el art. 248 y 249 del C. Penal y alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , quedando centrado a dichos extremos la contienda planteada procede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio oral; a través de la declaración del acusado está suficiente probado tanto el presupuesto como el contrato de la obra a practicar, la instalación del aire acondicionado, climatización e hilo radiante, celebrados entre la querellante doña María Inmaculada y el ahora acusado y la entidad Maverclima SL, con fecha 11 de febrero de 2011, así como las gestiones del acusado de proceder a la compra de bienes materiales para la preinstalación del aire acondicionado como de la mano de obra trabajadora en ambos dúplex, pues dichos materiales eran traídos a la obra por el comercial don Hilario como por el propio don Benjamín , que venía asumiendo el trabajo de obra en ambos chales, se inicia dicha operación de esta forma concretada el 11 de febrero de 2011, se viene realizando un primer abono por parte de la promotora en la cantidad de siete mil quinientos ochenta y nueve con veintinueve, obran en las actuaciones albaranes de compra de material que se viene destinado por la mercantil del acusado, para la instalación de las obras, así como al recibir el segundo abono en la cantidad de trece mil ochocientas noventa y dos euros el 25 de mayo de 2011, se procedió a comprar de los medios adecuados para la realización de la obra, si bien ante las diferencias de las maquinas compradas y falta de liquidez se produjo un parón en la obra, llegándose al final al acuerdo de que la obra la continuara y termina Benjamín .

Doña María Inmaculada , la querellante, ha manifestado de forma muy genérica y poco precisa, como convino con el acusado la realización en dos dúplex de su promoción la obra de instalación del aire acondicionado y el hilo radiante en el suelo, que primero llamo a Benjamín y este le propuso y le puso en contacto con el acusado, con el cual concertaron el contrato de obra a realizar, la instalación del aire acondicionado y el hilo radial, cuyo presupuesto no recuerda, que la forma de pago era en tres plazos y habiendo abonado dos plazos, la obra tuvo problemas al estar paralizada, por no ser aportada unos maquinas, por parte del acusado, teniendo que continuar la obra con Benjamín , a quien le tuvo que abonar lo que faltaba por poner, para terminar la obra, que ha recibido del acusado una cantidad de dinero y no reclama.

Don Benjamín , quien dijo conocer al acusado y que venía trabajando en la obra de los dos dúplex como autónomo a las órdenes del acusado, exhibidas las facturas y albaranes aportados en la causa a los folios 45 a 86, tras reconocerlas, manifiesta; reconoce las mismas, así como en alguna de ellas esta su letra y firma, lo único que no estaba pagado era las maquinas exteriores, se reitera que solo faltaban por pagar las maquinas exteriores, las enfriadoras y la rejillas y el termostato, que doña María Inmaculada abono primero 19 mil euros y posteriormente unos cuatro mil euros, para terminar la obra, que el termino la obra. A preguntas de la defensa se reitera en que faltaban por pagar las maquinas exteriores, la enfriadora, las rejillas y termostato, reconoce las facturas y albaranes exhibidos, que los materiales que se aplicaron a la obra de los dúplex fueron suministrada por Marveclima, salvo los dos últimas maquinas ya mencionadas.

Don Fausto , arquitecto, manifestó como director de la obra, que la mercantil Marveclima estaba obligada a la obra de instalación del aire acondicionado y la del suelo radiante, hubo un intento de hablar con él, cuando se pararon las obras, pero no llegó a tener contacto con él, hubo un retraso en la realización de la obra.

Los testigos propuestos por la defensa del acusado; don Hilario , que como comercial y administrativo de la empresa del acusado, doña Sonsoles y doña Vicenta , ambas como administrativas de la empresa Maverclima SL, manifestaron como venían trabajando en dicha entidad dirigida por el acusado y han reconocido la forma de cómo se venía desarrollando las obras que en ese momento venían realizando antes de concurrir a un concurso de acreedores, reconocieron los albaranes y facturas que la mercantil venía aplicando a la realización de la obra de instalación del aire acondicionado y el hilo radiante en dichos dúplex.

Tras el examen de las pruebas practicadas ante nosotros en el acto del Juicio Oral, hemos de concluir en la absolución del acusado, Balbino , ante la falta de convicción en conciencia bastante ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), necesaria para proceder a la condena del mismo, toda vez que no se ha visto suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 de nuestra Constitución , que al acusado, como a cualquier persona, ampara y por entender resulta también aquí de aplicación el principio 'in dubio pro reo', rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Y es que, en efecto, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal por el que se solicita la condena Sra. Fiscal, tales pruebas no colman las exigencias típicas de los preceptos penales citados, bastando con señalar al respecto que, centrada básicamente la acusación en que, contratada en el año 2011 la querellante doña María Inmaculada , quien a través de don Benjamín concierta con la mercantil Maverclima S.L., por medio de su legal representante el acusado Balbino , para la realización de la instalación del aire acondicionado y climatización e hilo radiante en dos dúplex promovida por aquélla, dando el inicio de las obra tanto en la preinstalación del aire acondicionado, si bien por iliquidez de la empresa no puede acceder a la instalación de determinadas maquinas por lo que ante la falta de dichas maquinas se procedió a terminar la obra por Don Benjamín , no existe prueba suficiente, como para inferir que el acusado obrase, desde el momento de esa contratación con la querellante, con la intención de incumplir sus obligaciones contractuales, como queda acreditado por las facturas de compra del material, que consta en los albaranes aportados y reconocidos que fueron aportados tanto como material de obra como pago de la mano de obra efectuada, de tal manera que los hechos acreditados no sobrepasan los límites del mero ilícito civil. En efecto, para poder apreciar la existencia del referido tipo penal es preciso, como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, la necesidad de la concurrencia de un engaño suficiente y antecedente al desplazamiento patrimonial. Es la denominada teoría del negocio jurídico criminalizado en la que se parte de una modalidad contractual lícita y habitual, y ante un supuesto de incumplimiento contractual, susceptible de resolverse en el ámbito civil, la calificación como estafa exigiría la acreditación de una intención engañosa inicial o concomitante.

La jurisprudencia en tal sentido no ofrece duda alguna ni en relación a los requisitos que deben concurrir para poder condenar por estafa ni con respecto a las exigencias específicas en el ámbito del negocio jurídico criminalizado. Con carácter general señala la STS de 16 de mayo de 2013 que ' La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núm. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala 2ª del TS, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

En los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso actual, la STS de 17 de noviembre de 1997 , entre otras, señala, que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

Pero cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio'. En parecidos términos se manifiesta igualmente la STS de 18 de julio de 2013 , que añade además que '... La forma de proceder a la que se está haciendo referencia no debe ser confundida con el simple incumplimiento de una obligación, pues, en estos casos, el dolo, referido al conocimiento y voluntad de incumplir, aparece con posterioridad al acto de disposición, por lo que no puede apreciarse la existencia de un engaño que hubiera causado el error determinante de aquel. En estos casos, a diferencia de los anteriores, quien contrae una obligación se encuentra en una situación en la que podría hacerle frente o bien dispone de razones para pensar que podrá hacerlo al tiempo del cumplimiento, siempre desde un análisis racional, incluso aunque pudiera presentar tintes optimistas. Y sin perjuicio de que las circunstancias provoquen luego el incumplimiento de lo acordado, lo que únicamente podría dar lugar a la correspondiente reclamación en vía civil'.

En definitiva, en relación con los negocios jurídicos criminalizados, en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la concreción del contrato o del desplazamiento patrimonial, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y que se enriquecerá con ellos, de tal manera que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, el dolo 'subsequens', es decir, el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate y, en este punto no puede darse por probado, así como atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el delito de estafa, la Sala no atisba razón ni fundamento alguno para atribuir al acusado una maniobra engañosa, todo lo cual lleva a la absolución del acusado y la entidad mercantil objeto de imputación.

SEGUNDO:Asimismo, por lo que respecta a la imputación alternativa de apropiación indebida debemos recordar que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, o una mala gestión empresarial, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor. El animus rem sibi habihendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción; b) propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño ( STS 143/2005 de 10.2 , la Sala no atisba razón ni fundamento alguno para atribuir al acusado una maniobra de distracción, pues el dinero recibido es invertido en la compra de los bienes y equipo a instalar en la obra así como al gasto de la mano de obra y demás gastos, todo lo cual lleva a la absolución del acusado y la entidad mercantil objeto de imputación.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Balbino , y a la mercantil Maverclima SL de la acusación por presunto delito de estafa y alternativo de apropiación indebida sostenido por Sra. Fiscal, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Así, por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.