Sentencia Penal Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 23/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00432/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30027 41 2 2011 0205006
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2017
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Amanda
Procurador/a: D/Dª , MARIA JULIA BERNAL MORATA
Abogado/a: D/Dª , TERESA ESCAMEZ RODENAS
Recurrido: Juan Manuel
Procurador/a: D/Dª ESTHER DIAZ MARTIN
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON SANCHEZ TORIBIO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
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Procedimiento: Rollo apelación nº23/2017
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Ilmos/as. Sres/as:
D. José Luis García Fernández
Presidente

Dña. Ana María Martínez Blázquez
Dña. María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA Nº 432/2017
En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de octubre dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº 379/2013 , por delito de
abuso sexual del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal (en su versión dada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de
abril, como norma más favorable), contra D. Juan Manuel , como apelado, representado por la Procuradora
Dña. Esther Díaz Martín y defendido por el Letrado D. José Ramón Sánchez Toribio, y siendo parte apelante el
Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Luisa Fernández-Delgado Aguilar, y Dña. Amanda
en nombre de la menor de edad Dulce , representada por la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata y defendida
por la Letrada Dña. Teresa Escámez Ródenas.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 23 /2017, señalándose para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que durante la madrugada del día 1 de julio de 2009, el acusado Juan Manuel , mayor de edad (nacido el NUM000 de 1965), con DNI NUM001 y sin antecedentes penales en la casa de campo sita en la CALLE000 de DIRECCION000 , donde se encontraba durmiendo junto a su mujer Leocadia , sus dos hijos menores de edad Nicolasa y Fernando , su cuñado Geronimo y la hija de éste, Dulce de 7 años de edad, se acercó desnudo a la cama de Dulce , le cogió la mano mientras la menor dormía y se la acercó a su órgano sexual rozándolo levemente con intención de que la menor lo cogiera. Tras el tocamiento la menor se despertó, le retiró la mano y se le quedó mirando, apartando el acusado la mano marchándose rápidamente a su cama.

La causa ha estado paralizada desde enero de 2011 hasta octubre de 2011. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Juan Manuel , del delito por el que venía acusado en el presente procedimiento, con declaración costas procesales de oficio. '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en síntesis en infracción de ley, por cuanto entiende que el relato de hechos probados está describiendo un delito de abusos sexuales del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal y no una falta de vejaciones injustas, solicitando en consecuencia que se dicte una sentencia condenatoria conforme a su escrito de acusación definitivo.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, la representación procesal de Amanda se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la representación procesal de Juan Manuel interesó la confirmación de la sentencia apelada conforme a sus propios fundamentos jurídicos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, disconforme con el pronunciamiento judicial absolutorio de la sentencia de la instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora ha incurrido en infracción de ley, señalando que en los hechos probados se está describiendo el tipo penal por el que se venía acusando en el escrito de calificación definitiva y no una falta de vejación injusta. Y ello porque: 1º- De los hechos probados se deduce que la Juzgadora considera acreditado, no solo que el acusado le cogió la mano a la menor, sino que con ella rozó su órgano sexual; por lo tanto, la menor lo tocó y tras el tocamiento se despertó; tuvo conciencia, lo miró y el acusado apartó la mano y se marchó rápidamente a su cama.

2º- Y si bien, la Juzgadora no incluye en el relato de hechos probados el término 'ánimo libidinoso' del escrito de acusación del Fiscal, pero lo cierto es que no lo excluye y de la descripción de los hechos no cabe sino deducir que el ánimo era libidinoso.



SEGUNDO: La naturaleza absolutoria de la sentencia recurrida, y la pretensión de condena que se deduce ante esta Sala en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal obligan a realizar, con carácter previo al análisis particular del motivo de impugnación algunas consideraciones generales.

En primer lugar, sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación. Como hemos sostenido en numerosas ocasiones, según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim '.

En segundo lugar, ya que partimos de la impugnación de una sentencia de contenido absolutorio hemos de recordar, con cita, entre otras muchas, de la STC 182/2007, de 10 de septiembre , la naturaleza restrictiva que se impuso desde ya tiempo en la jurisprudencia constitucional a las posibilidades revisoras en vía de recurso. De acuerdo con la Sentencia citada ' Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006 , de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006 , de 27 de marzo , o 114/2006 , de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006 , de 3 de julio , FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004 , de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005 , de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006 , de 13 de marzo , FJ 2') .

Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en consonancia con numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condensó su tesis, por ejemplo en la STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014 ), en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido ya en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril , determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3). Ha de hacerse una imprescindible precisión: se refiere la sentencia a la valoración de prueba de naturaleza personal, dada la importancia que reviste la inmediación en estos casos.

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos. A tenor de lo dispuesto en tal precepto: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de ' novum iudicio ' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencia, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ), de tal modo que ha de padecer -notoriamente- de alguno de los siguientes defectos: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de experiencia, o falta absoluta de razonamiento sobre alguna prueba de posible relevancia.

Esta tan debatida problemática como es la posibilidad de revocar en apelación las sentencias de contenido absolutorio aparece clarificada -entre otras- en la STS de 25 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2277/2016 ). En dicha Sentencia, la Sala Segunda conoce del recurso de casación contra sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Vizcaya, declarando haber lugar al mismo; casa la sentencia recurrida y condena a los acusados como autores de delitos de injurias y amenazas.

La citada con anterioridad establece en torno a la posibilidad de pronunciar condena en fase de recurso contra quien resultó absuelto en instancia cuando se trata de una mera subsunción típica de los hechos que se han declarado probados (no de apreciación de pruebas personales) , y así nos dice que: 'no es difícil concluir la adecuada y correcta subsunción del hecho probado, sin infringir la jurisprudencia abundantísima del Tribunal Constitucional que parte de la S.167/2002 de 18 de septiembre y es seguida por otras muchas entre las que cabe citar, 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009. 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 142/2011, etc. etc., que sientan una doctrina invariable respecto a la posibilidad de condenar en apelación o casación a acusados absueltos en la instancia sin necesidad de volver a oír a dichos acusados (véanse por todas S.T.C. 154/2011, de 17 de octubre ).

Precisamente en el FJ 2º de esta última Sentencia del Tribunal Constitucional podemos leer que: 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo , FJ 2 ; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Dicha garantía de inmediación únicamente alcanza a la correcta valoración de las pruebas de carácter personal (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4), no siendo exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en 'otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (entre otras, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1 ; 40/2004, de 22 de marzo FJ 5 ; 46/201, de 11 de abril, FJ 2), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración'.' Es decir: sin necesidad de cita de otras resoluciones, el debate acerca de la imposibilidad de revocación de sentencias de contenido absolutorio sin oír directamente al acusado ha de delimitarse adecuadamente sobre aquellos casos en los que se pone en cuestión el resultado de pruebas personales, y no en aquellos otros donde el análisis es exclusivamente referido a la subsunción típica de unos hechos probados que siguen siendo intangibles.



TERCERO : Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis del concreto motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal alega como motivo de apelación el de la infracción de ley, por cuanto entiende que se ha aplicado indebidamente la falta de vejaciones del artículo 620.2 del Código Penal , cuando en realidad los hechos descritos en los Hechos Probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.

1 y 4 del Código Penal - vigente en la fecha de los hechos-.

La Jurisprudencia, por todas la S.T.S. de 08.06.07 , ha venido decantando las características del abuso sexual, que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a.- Concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal.

b.- Realización del anterior elemento de contacto, bien por ejecución del sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c.- Presencia de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El tipo objetivo, por consiguiente, se llenaría con una conducta de naturaleza o contenido sexual, ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo; mientras que la vertiente subjetiva del ilícito exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Requisitos a los que ha de unirse un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Lo normal será que este ánimo concurra en la conducta del sujeto, explicándola; pero no obstante en ocasiones se ejecutan que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente. En tales supuestos la conducta objetiva alcanza a llenar las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima; presentando el aspecto subjetivo un dolo de conocimiento necesario por parte de quien comete el delito, del peligro o consecuencias de su acción que por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Pero fuera de estos supuestos de inexcusable conocimiento del impacto sobre la libre esfera de determinación de la víctima del delito en aquellas acciones inequívocas y de mayor gravedad, el ánimo libidinoso como búsqueda de la excitación o satisfacción sexual, ha de ser apreciado a través de un juicio de valor que acuda a la inferencia, partiendo de los datos objetivos que hayan concurrido en el caso objeto de enjuiciamiento; en este sentido se viene manteniendo el criterio de que el ánimo lúbrico debe presumirse por el carácter objetivo de la acción que según las normas de experiencia no pueda tener otro móvil o inspiración, a menos que del conjunto de las circunstancias concurrentes aparezca que otra fue la intención del agente, como la de vejar, burlarse, etc..

Usualmente ( Cfr. SS.T.S. de 24.03.1997, 15.10.02, 08.06.07 y 09.02.11, por citar sólo algunas ), los tocamientos, en la zona genital, aun por encima de la ropa, tienen una inequívoca significación lúbrica y revelan la intención orientada a la búsqueda de satisfacción sexual, debiendo ser calificados como un delito de abuso sexual, '... debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ...' Pero, incluso en relación con actos de objetivo contenido sexual como son los tocamientos en zonas erógenas o sus proximidades, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( v. sentencias, entre otras, de 17.10.1997 , 17.07.00 , 20.07.05 ) ha configurado una serie de requisitos y circunstancias para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve.

Así, el ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona, con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente, y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.

En esta línea, algunas resoluciones del Alto Tribunal, atendiendo también al principio de proporcionalidad de la pena, han venido considerando que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual y que tratándose de tocamientos fugaces, escasamente invasivos, encajarían mejor en la falta.

Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia nº 547/2016, de 22 de junio (Ponente: Joaquín Giménez García) dispone que: '..ya en la STS de 16 de Diciembre de 1976 , estudiando las diferencias entre el delito de abusos deshonestos del art. 430 Cpenal y de la falta del art. 585-5º --equivalente a la vejación injusta del art. 620-2º, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos--, se decía que el delito de abusos deshonestos ataca a la honestidad de la persona, que es el bien jurídico protegido por el delito, en tanto que la falta del art. 585-5º protege la libertad contra la coacción, el constreñimiento de aquélla o el honor individual.

Obviamente hay que situar este texto en la época. Hoy en día, los delitos de abuso sexual, protege la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que más limitadamente, y como ya se ha dicho, basta que el hecho en sí mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo, permitiéndose la posibilidad, en atención a la levedad de los hechos que la calificación jurídica pudiera derivarse a la falta del art. 620 Código Penal citado .

En tal sentido, la sentencia citada estimó que no existió delito de abusos deshonestos en la acción del condenado en la instancia, que a una niña de 14 años con sus facultades mentales disminuidas se le acercó por detrás, tocando diversas partes del cuerpo, saliendo corriendo al gritar la niña.

La STS 1241/1997 de 17 de Octubre nos delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve.

Los hechos ocurridos consistieron en que un profesor de autoescuela con el pretexto de firmar unos papeles se introdujo con una alumna en la oficina, y allí la puso contra la pared, cayendo ambos al suelo y bajándole a ella los pantalones y las bragas, se desabrochó el mismo sus pantalones y comenzó a masturbarse, lo que interrumpió al oír un ruido.

El profesor fue condenado en la instancia como autor de una vejación leve, y en casación, con estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se le condenó como autor de una agresión sexual.

Se razona en la sentencia dictada en casación por esta Sala que '....para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros....' .

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy variada a la hora de calificar determinados hechos como delito de abusos sexuales o como falta de vejaciones, remitiendo siempre al juzgador a la ponderación de las circunstancias concurrentes y estudiando caso por caso sin que pueda trasladarse de una a otra las situaciones concretas de los tocamientos porque los mismos deben ir encuadrados en las circunstancias que los rodean para determinar si con esos tocamientos se pretendía vejar a la víctima o bien atentar contra su indemnidad sexual satisfaciendo su ánimo libidinoso por parte del acto, auténtico criterio rector de esa diferencia ( STS de 17-5-2001 y 21-2-2001 ).

En el presente caso, la acusación pública, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos imputados a Juan Manuel como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de julio). La acusación particular se adhirió al informe realizado por el Ministerio Fiscal. La sentencia de instancia absolvió de los hechos objeto de la acusación, al entender que encajaban en la despenalizada falta de vejaciones injusta leve y que por el plazo en el que había estado paralizado el procedimiento estaba prescrita.

La sentencia recurrida estima que el acto de acercamiento de la mano de la menor al órgano genital masculino realizado por el acusado-tío de la menor-, que no se desnudó para la ocasión pues ya dormía desnudo en la misma habitación de la menor, quien tras el leve contacto se despertó notando el leve roce y retiró la mano, fue un acto singular, único y fugaz, que no reviste la gravedad suficiente para alcanzar el delito de abuso sexual, encontrándonos ante hecho episódico sin que se pueda hablar de reiteración de la conducta.

El Ministerio Fiscal considera que visto que el relato de hechos probados parte de que el acusado no solo cogió la mano de la menor, sino que también con ella rozó su órgano genital, el episodio en sí conlleva por su propia descripción un atentado a la libertad o indemnidad sexual de la menor, lo que permite sin alterar el factum, condenar por delito de abuso sexual, aun cuando no se recoja expresamente el ánimo libidinoso, pues tampoco lo excluye y se deduce de la descripción de los hechos probados.

Sentado lo anterior, el objeto del presente recurso es una cuestión jurídica relativa a la aplicabilidad del precepto penal, que no exige valoración alguna de la prueba, sino exclusivamente la ponderación de la entidad objetiva del tocamiento de la menor al órgano genital del acusado tal y como es descrito en el relato de hechos probados.

Aplicando la doctrina jurisrprudencial expuesta a la conducta imputada al acusado, entendemos que la misma integra objetivamente un hecho sexual tal y como se describe en el relato de los hechos probados.

La Sra. Magistrada explica que el tocamiento de la menor al órgano genital del acusado fue único, fugaz, leve y sin reiteración; pero obvia, que había declarado probado que ' .. se acercó desnudo a la cama de Dulce , le cogió la mano a la menor y se la acercó a su órgano sexual, rozándolo levemente con intención de que la menor se lo cogiera, y que tras el tocamiento la menor se despertó, le retiró la mano ', esto es, la menor acarició las partes íntimas del acusado con una evidente involucración de la menor en una actividad sexual; actos éstos que la jurisprudencia califica como de inequívoco carácter sexual como son los tocamientos en zonas íntimas.

En el presente caso, el tocamiento descrito realizado por la menor a los órganos genitales del acusado es objetivamente sexual y tiene propósito y relevancia sexual, visto el lugar donde se produjo el contacto- órganos genitales del acusado-, sin ropa, estando la menor dormida y llegando a despertarla el roce, situación que fue descrita por la menor en el Proyecto Luz mostrando vergüenza.

De ahí, que la conducta deba ser sancionada como delito de abuso sexual en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y acusación particular, estimando así el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Por todo lo expuesto, al apreciarse que los hechos declarados probados por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sí son, en efecto, constitutivos del delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3º del Código Penal , ambos en su redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la LO 1/1999 de 30 de abril, procede revocar la absolución del acusado, y declararle, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del mismo texto legal , autor del delito definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En lo que se refiere a la individualidad de la pena, cabe señalar como punto de partida que el delito de abusos sexuales de que se trata se castiga en el artículo 181.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos con la pena de un año a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Teniendo en cuenta que concurría la circunstancia del artículo 181.4º en relación con el punto 3º del artículo 180.1 del Código Penal conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos (de tratarse de una víctima especialmente vulnerable), visto el mayor reproche penal que merece la acción enjuiciada al llevarse a cabo por el acusado aprovechando la facilidad que le brindada la confianza y convivencia temporal con la menor, procede optar por la pena de prisión en vez de la pena de multa. En torno a su duración, entendemos que debe ascender a 3 años prisión, que corresponde a la extensión máxima de la pena legalmente prevista teniendo en cuenta la entidad de la conducta, que fue verdaderamente intrusiva dado el lugar, hora y condiciones en el que el acusado ejecutó la acción.

La pena de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo estipulado por el artículo 56, 1, 2º del Código.

El artículo 57.1 del Código Penal prevé, como penas accesorias en delitos contra la libertad sexual, las prohibiciones de aproximación y comunicación interesas por el Ministerio Fiscal y acusación particular, siendo en tales supuestos de imposición discrecional, y que precisa la concurrencia al momento de dictarse la sentencia, de alguna circunstancia adicional a la mera comisión del delito, vinculada a circunstancias acreditadas -las propias características del hecho delictivo, la conducta del condenado durante la tramitación del procedimiento, hechos posteriores a los hechos enjuiciados, vínculos persistentes entre el autor del delito y la víctima que pudieran facilitar el encuentro, la propia afectación que mantenga la víctima como consecuencia del delito..- que avalen la conveniencia de la imposición de dichas penas para evitar un riesgo cierto de encuentros del victimario y la víctima, si el mismo pudiera ser, atendido a tales circunstancias, interpretado por la víctima como una amenaza su integridad física o psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2014 de 28 de enero , Ponente: Joaquín Giménez García).

En el presente caso, entendemos que son necesarias las penas accesorias interesadas por el Ministerio Fiscal, a fin de evitar encuentros indeseables a la joven en aras a mantener y garantizar a la víctima una vida tranquila y segura, quien al fin y al cabo sufrió abusos sexuales cuando tan solo tenía siete años.



QUINTO: En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, procediéndose asimismo a la imposición al acusado de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que durante la madrugada del día 1 de julio de 2009, el acusado Juan Manuel , mayor de edad (nacido el NUM000 de 1965), con DNI NUM001 y sin antecedentes penales en la casa de campo sita en la CALLE000 de DIRECCION000 , donde se encontraba durmiendo junto a su mujer Leocadia , sus dos hijos menores de edad Nicolasa y Fernando , su cuñado Geronimo y la hija de éste, Dulce de 7 años de edad, se acercó desnudo a la cama de Dulce , le cogió la mano mientras la menor dormía y se la acercó a su órgano sexual rozándolo levemente con intención de que la menor lo cogiera. Tras el tocamiento la menor se despertó, le retiró la mano y se le quedó mirando, apartando el acusado la mano marchándose rápidamente a su cama.

La causa ha estado paralizada desde enero de 2011 hasta octubre de 2011. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Juan Manuel , del delito por el que venía acusado en el presente procedimiento, con declaración costas procesales de oficio. '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en síntesis en infracción de ley, por cuanto entiende que el relato de hechos probados está describiendo un delito de abusos sexuales del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal y no una falta de vejaciones injustas, solicitando en consecuencia que se dicte una sentencia condenatoria conforme a su escrito de acusación definitivo.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, la representación procesal de Amanda se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la representación procesal de Juan Manuel interesó la confirmación de la sentencia apelada conforme a sus propios fundamentos jurídicos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El Ministerio Fiscal, disconforme con el pronunciamiento judicial absolutorio de la sentencia de la instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora ha incurrido en infracción de ley, señalando que en los hechos probados se está describiendo el tipo penal por el que se venía acusando en el escrito de calificación definitiva y no una falta de vejación injusta. Y ello porque: 1º- De los hechos probados se deduce que la Juzgadora considera acreditado, no solo que el acusado le cogió la mano a la menor, sino que con ella rozó su órgano sexual; por lo tanto, la menor lo tocó y tras el tocamiento se despertó; tuvo conciencia, lo miró y el acusado apartó la mano y se marchó rápidamente a su cama.

2º- Y si bien, la Juzgadora no incluye en el relato de hechos probados el término 'ánimo libidinoso' del escrito de acusación del Fiscal, pero lo cierto es que no lo excluye y de la descripción de los hechos no cabe sino deducir que el ánimo era libidinoso.



SEGUNDO: La naturaleza absolutoria de la sentencia recurrida, y la pretensión de condena que se deduce ante esta Sala en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal obligan a realizar, con carácter previo al análisis particular del motivo de impugnación algunas consideraciones generales.

En primer lugar, sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación. Como hemos sostenido en numerosas ocasiones, según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim '.

En segundo lugar, ya que partimos de la impugnación de una sentencia de contenido absolutorio hemos de recordar, con cita, entre otras muchas, de la STC 182/2007, de 10 de septiembre , la naturaleza restrictiva que se impuso desde ya tiempo en la jurisprudencia constitucional a las posibilidades revisoras en vía de recurso. De acuerdo con la Sentencia citada ' Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006 , de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006 , de 27 de marzo , o 114/2006 , de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006 , de 3 de julio , FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004 , de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005 , de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006 , de 13 de marzo , FJ 2') .

Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en consonancia con numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condensó su tesis, por ejemplo en la STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014 ), en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido ya en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril , determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3). Ha de hacerse una imprescindible precisión: se refiere la sentencia a la valoración de prueba de naturaleza personal, dada la importancia que reviste la inmediación en estos casos.

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos. A tenor de lo dispuesto en tal precepto: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de ' novum iudicio ' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencia, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ), de tal modo que ha de padecer -notoriamente- de alguno de los siguientes defectos: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de experiencia, o falta absoluta de razonamiento sobre alguna prueba de posible relevancia.

Esta tan debatida problemática como es la posibilidad de revocar en apelación las sentencias de contenido absolutorio aparece clarificada -entre otras- en la STS de 25 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2277/2016 ). En dicha Sentencia, la Sala Segunda conoce del recurso de casación contra sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Vizcaya, declarando haber lugar al mismo; casa la sentencia recurrida y condena a los acusados como autores de delitos de injurias y amenazas.

La citada con anterioridad establece en torno a la posibilidad de pronunciar condena en fase de recurso contra quien resultó absuelto en instancia cuando se trata de una mera subsunción típica de los hechos que se han declarado probados (no de apreciación de pruebas personales) , y así nos dice que: 'no es difícil concluir la adecuada y correcta subsunción del hecho probado, sin infringir la jurisprudencia abundantísima del Tribunal Constitucional que parte de la S.167/2002 de 18 de septiembre y es seguida por otras muchas entre las que cabe citar, 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009. 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 142/2011, etc. etc., que sientan una doctrina invariable respecto a la posibilidad de condenar en apelación o casación a acusados absueltos en la instancia sin necesidad de volver a oír a dichos acusados (véanse por todas S.T.C. 154/2011, de 17 de octubre ).

Precisamente en el FJ 2º de esta última Sentencia del Tribunal Constitucional podemos leer que: 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo , FJ 2 ; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Dicha garantía de inmediación únicamente alcanza a la correcta valoración de las pruebas de carácter personal (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4), no siendo exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en 'otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (entre otras, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1 ; 40/2004, de 22 de marzo FJ 5 ; 46/201, de 11 de abril, FJ 2), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración'.' Es decir: sin necesidad de cita de otras resoluciones, el debate acerca de la imposibilidad de revocación de sentencias de contenido absolutorio sin oír directamente al acusado ha de delimitarse adecuadamente sobre aquellos casos en los que se pone en cuestión el resultado de pruebas personales, y no en aquellos otros donde el análisis es exclusivamente referido a la subsunción típica de unos hechos probados que siguen siendo intangibles.



TERCERO : Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis del concreto motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal alega como motivo de apelación el de la infracción de ley, por cuanto entiende que se ha aplicado indebidamente la falta de vejaciones del artículo 620.2 del Código Penal , cuando en realidad los hechos descritos en los Hechos Probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.

1 y 4 del Código Penal - vigente en la fecha de los hechos-.

La Jurisprudencia, por todas la S.T.S. de 08.06.07 , ha venido decantando las características del abuso sexual, que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a.- Concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal.

b.- Realización del anterior elemento de contacto, bien por ejecución del sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c.- Presencia de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El tipo objetivo, por consiguiente, se llenaría con una conducta de naturaleza o contenido sexual, ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo; mientras que la vertiente subjetiva del ilícito exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Requisitos a los que ha de unirse un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Lo normal será que este ánimo concurra en la conducta del sujeto, explicándola; pero no obstante en ocasiones se ejecutan que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente. En tales supuestos la conducta objetiva alcanza a llenar las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima; presentando el aspecto subjetivo un dolo de conocimiento necesario por parte de quien comete el delito, del peligro o consecuencias de su acción que por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Pero fuera de estos supuestos de inexcusable conocimiento del impacto sobre la libre esfera de determinación de la víctima del delito en aquellas acciones inequívocas y de mayor gravedad, el ánimo libidinoso como búsqueda de la excitación o satisfacción sexual, ha de ser apreciado a través de un juicio de valor que acuda a la inferencia, partiendo de los datos objetivos que hayan concurrido en el caso objeto de enjuiciamiento; en este sentido se viene manteniendo el criterio de que el ánimo lúbrico debe presumirse por el carácter objetivo de la acción que según las normas de experiencia no pueda tener otro móvil o inspiración, a menos que del conjunto de las circunstancias concurrentes aparezca que otra fue la intención del agente, como la de vejar, burlarse, etc..

Usualmente ( Cfr. SS.T.S. de 24.03.1997, 15.10.02, 08.06.07 y 09.02.11, por citar sólo algunas ), los tocamientos, en la zona genital, aun por encima de la ropa, tienen una inequívoca significación lúbrica y revelan la intención orientada a la búsqueda de satisfacción sexual, debiendo ser calificados como un delito de abuso sexual, '... debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ...' Pero, incluso en relación con actos de objetivo contenido sexual como son los tocamientos en zonas erógenas o sus proximidades, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( v. sentencias, entre otras, de 17.10.1997 , 17.07.00 , 20.07.05 ) ha configurado una serie de requisitos y circunstancias para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve.

Así, el ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona, con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente, y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.

En esta línea, algunas resoluciones del Alto Tribunal, atendiendo también al principio de proporcionalidad de la pena, han venido considerando que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual y que tratándose de tocamientos fugaces, escasamente invasivos, encajarían mejor en la falta.

Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia nº 547/2016, de 22 de junio (Ponente: Joaquín Giménez García) dispone que: '..ya en la STS de 16 de Diciembre de 1976 , estudiando las diferencias entre el delito de abusos deshonestos del art. 430 Cpenal y de la falta del art. 585-5º --equivalente a la vejación injusta del art. 620-2º, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos--, se decía que el delito de abusos deshonestos ataca a la honestidad de la persona, que es el bien jurídico protegido por el delito, en tanto que la falta del art. 585-5º protege la libertad contra la coacción, el constreñimiento de aquélla o el honor individual.

Obviamente hay que situar este texto en la época. Hoy en día, los delitos de abuso sexual, protege la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que más limitadamente, y como ya se ha dicho, basta que el hecho en sí mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo, permitiéndose la posibilidad, en atención a la levedad de los hechos que la calificación jurídica pudiera derivarse a la falta del art. 620 Código Penal citado .

En tal sentido, la sentencia citada estimó que no existió delito de abusos deshonestos en la acción del condenado en la instancia, que a una niña de 14 años con sus facultades mentales disminuidas se le acercó por detrás, tocando diversas partes del cuerpo, saliendo corriendo al gritar la niña.

La STS 1241/1997 de 17 de Octubre nos delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve.

Los hechos ocurridos consistieron en que un profesor de autoescuela con el pretexto de firmar unos papeles se introdujo con una alumna en la oficina, y allí la puso contra la pared, cayendo ambos al suelo y bajándole a ella los pantalones y las bragas, se desabrochó el mismo sus pantalones y comenzó a masturbarse, lo que interrumpió al oír un ruido.

El profesor fue condenado en la instancia como autor de una vejación leve, y en casación, con estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se le condenó como autor de una agresión sexual.

Se razona en la sentencia dictada en casación por esta Sala que '....para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros....' .

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy variada a la hora de calificar determinados hechos como delito de abusos sexuales o como falta de vejaciones, remitiendo siempre al juzgador a la ponderación de las circunstancias concurrentes y estudiando caso por caso sin que pueda trasladarse de una a otra las situaciones concretas de los tocamientos porque los mismos deben ir encuadrados en las circunstancias que los rodean para determinar si con esos tocamientos se pretendía vejar a la víctima o bien atentar contra su indemnidad sexual satisfaciendo su ánimo libidinoso por parte del acto, auténtico criterio rector de esa diferencia ( STS de 17-5-2001 y 21-2-2001 ).

En el presente caso, la acusación pública, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos imputados a Juan Manuel como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de julio). La acusación particular se adhirió al informe realizado por el Ministerio Fiscal. La sentencia de instancia absolvió de los hechos objeto de la acusación, al entender que encajaban en la despenalizada falta de vejaciones injusta leve y que por el plazo en el que había estado paralizado el procedimiento estaba prescrita.

La sentencia recurrida estima que el acto de acercamiento de la mano de la menor al órgano genital masculino realizado por el acusado-tío de la menor-, que no se desnudó para la ocasión pues ya dormía desnudo en la misma habitación de la menor, quien tras el leve contacto se despertó notando el leve roce y retiró la mano, fue un acto singular, único y fugaz, que no reviste la gravedad suficiente para alcanzar el delito de abuso sexual, encontrándonos ante hecho episódico sin que se pueda hablar de reiteración de la conducta.

El Ministerio Fiscal considera que visto que el relato de hechos probados parte de que el acusado no solo cogió la mano de la menor, sino que también con ella rozó su órgano genital, el episodio en sí conlleva por su propia descripción un atentado a la libertad o indemnidad sexual de la menor, lo que permite sin alterar el factum, condenar por delito de abuso sexual, aun cuando no se recoja expresamente el ánimo libidinoso, pues tampoco lo excluye y se deduce de la descripción de los hechos probados.

Sentado lo anterior, el objeto del presente recurso es una cuestión jurídica relativa a la aplicabilidad del precepto penal, que no exige valoración alguna de la prueba, sino exclusivamente la ponderación de la entidad objetiva del tocamiento de la menor al órgano genital del acusado tal y como es descrito en el relato de hechos probados.

Aplicando la doctrina jurisrprudencial expuesta a la conducta imputada al acusado, entendemos que la misma integra objetivamente un hecho sexual tal y como se describe en el relato de los hechos probados.

La Sra. Magistrada explica que el tocamiento de la menor al órgano genital del acusado fue único, fugaz, leve y sin reiteración; pero obvia, que había declarado probado que ' .. se acercó desnudo a la cama de Dulce , le cogió la mano a la menor y se la acercó a su órgano sexual, rozándolo levemente con intención de que la menor se lo cogiera, y que tras el tocamiento la menor se despertó, le retiró la mano ', esto es, la menor acarició las partes íntimas del acusado con una evidente involucración de la menor en una actividad sexual; actos éstos que la jurisprudencia califica como de inequívoco carácter sexual como son los tocamientos en zonas íntimas.

En el presente caso, el tocamiento descrito realizado por la menor a los órganos genitales del acusado es objetivamente sexual y tiene propósito y relevancia sexual, visto el lugar donde se produjo el contacto- órganos genitales del acusado-, sin ropa, estando la menor dormida y llegando a despertarla el roce, situación que fue descrita por la menor en el Proyecto Luz mostrando vergüenza.

De ahí, que la conducta deba ser sancionada como delito de abuso sexual en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y acusación particular, estimando así el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Por todo lo expuesto, al apreciarse que los hechos declarados probados por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sí son, en efecto, constitutivos del delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3º del Código Penal , ambos en su redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la LO 1/1999 de 30 de abril, procede revocar la absolución del acusado, y declararle, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del mismo texto legal , autor del delito definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En lo que se refiere a la individualidad de la pena, cabe señalar como punto de partida que el delito de abusos sexuales de que se trata se castiga en el artículo 181.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos con la pena de un año a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Teniendo en cuenta que concurría la circunstancia del artículo 181.4º en relación con el punto 3º del artículo 180.1 del Código Penal conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos (de tratarse de una víctima especialmente vulnerable), visto el mayor reproche penal que merece la acción enjuiciada al llevarse a cabo por el acusado aprovechando la facilidad que le brindada la confianza y convivencia temporal con la menor, procede optar por la pena de prisión en vez de la pena de multa. En torno a su duración, entendemos que debe ascender a 3 años prisión, que corresponde a la extensión máxima de la pena legalmente prevista teniendo en cuenta la entidad de la conducta, que fue verdaderamente intrusiva dado el lugar, hora y condiciones en el que el acusado ejecutó la acción.

La pena de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo estipulado por el artículo 56, 1, 2º del Código.

El artículo 57.1 del Código Penal prevé, como penas accesorias en delitos contra la libertad sexual, las prohibiciones de aproximación y comunicación interesas por el Ministerio Fiscal y acusación particular, siendo en tales supuestos de imposición discrecional, y que precisa la concurrencia al momento de dictarse la sentencia, de alguna circunstancia adicional a la mera comisión del delito, vinculada a circunstancias acreditadas -las propias características del hecho delictivo, la conducta del condenado durante la tramitación del procedimiento, hechos posteriores a los hechos enjuiciados, vínculos persistentes entre el autor del delito y la víctima que pudieran facilitar el encuentro, la propia afectación que mantenga la víctima como consecuencia del delito..- que avalen la conveniencia de la imposición de dichas penas para evitar un riesgo cierto de encuentros del victimario y la víctima, si el mismo pudiera ser, atendido a tales circunstancias, interpretado por la víctima como una amenaza su integridad física o psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2014 de 28 de enero , Ponente: Joaquín Giménez García).

En el presente caso, entendemos que son necesarias las penas accesorias interesadas por el Ministerio Fiscal, a fin de evitar encuentros indeseables a la joven en aras a mantener y garantizar a la víctima una vida tranquila y segura, quien al fin y al cabo sufrió abusos sexuales cuando tan solo tenía siete años.



QUINTO: En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, procediéndose asimismo a la imposición al acusado de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y acusación particular contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, en Juicio Oral nº 379/2013 - Rollo 23/17-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en consecuencia, condenamos al acusado Juan Manuel como autor de un delito de abuso sexual, ya definido del artículo 181.

1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A ME NO S DE 300 METROS de Dulce , su domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR UN TIEMPO DE TRES AÑOS.

Requiérase personalmente al penado Juan Manuel para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones de alejamiento y comunicación, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

Líbrese oficio a la Policía Local y Policía Nacional del lugar donde resida la perjudicada y condenado, a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Todo ello con imposición al condenado de las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.