Sentencia Penal Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 234/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 234 de 2019
Procedimiento Rápido nº 151 de 2019.
Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
Dº. Carlos Mir Puig
Dª. Mª Mercedes Otero Abrodos
Dª. María José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a 30 de Septiembre de 2019.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 234 de 2019 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 14 de los de Barcelona en el
Procedimiento Rápido nº 151 de 2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de abandono
de familia por impago de pensiones; siendo parte apelante Dª Teresa , representada por la procuradora
Dª Melissa Villanueva González, y parte apelada el Ministerio Fiscal D. Maximiliano , representado por el
procurador D. Carlos Testor Olsina, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de mayo de 2019 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Maximiliano del delito de abandono de familia que se le imputaba en un inicio, con todos los pronunciamientos favorables a su favor. Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Teresa , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Fiscal para que en el término legal formulara alegaciones que tuviere por conveniente, trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso de apelación, al que se opuso la representación procesal de D. Maximiliano elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que es del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- Que en virtud de la sentencia 92/12 de fecha 21/12/2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona , en el procedimiento de divorcio 91/12, el señor Maximiliano estaba obligado a abonar la cantidad de 600 euros mensuales a la señora Teresa como pensión de alimentos de la hija común menor de edad, así como al pago de los gastos extraordinarios y las actualizaciones conforme al índice de precios al consumo.'

SEGUNDO.- Que el acusado ha abonado regularmente la mitad de la mencionada cantidad mensualmente entre los meses de julio del año 2014 y febrero de 2019 excepto los meses de julio y noviembre de 2014, febrero de 2015, enero, febrero y julio de 2016 en los que no abonó cantidad alguna. En los meses siguientes a aquellos en los que no abonó nada, hizo ingresos superiores para compensar tales cantidades, siempre hasta la mitad de la pensión establecida.'

TERCERO.- El acusado mientras tuvo trabajo percibió cantidades en torno a los 1.500 euros. Es titular único de un inmueble sito en la localidad de DIRECCION000 , carece de saldos positivos en sus cuentas, en el año 2015 percibió como empleado por cuenta ajena la cantidad de 111,86 euros.'

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelacinó, al que se ha adherido el Fiscal debe ser desestimado .

Se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal.

Dichos motivos deben ser rechazados.

Debe decirse que la Ley 41/2015, de 5 de octubre ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto los arts. 790.2 tercer párrafo y 792.2, para el supuesto de apelación de sentencias absolutorias cuando se invoque error en la valoración de la prueba, en cuyo supuesto se dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, aunque sí podrá anular la sentencia de instancia cuando concurran los requisitos del art. 790.2 último apartado, pero no podrá anularla de oficio, sino que debe ser a petición de la parte recurrente.

Así, el art. 792.2 dispone que: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.' 'No obstante,, la sentencia absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' A su vez, el artículo 790.2 tercer párrafo establece que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' En el caso presente, ni la acusación particular ni el Fiscal han solicitado la nulidad de la sentencia absolutoria de instancia, pese a invocar como motivo de recurso el error en la apreciación de las pruebas, ni han justificado los extremos a que ser refiere el precepto últimamente descrito.

Asimismo, el art. 240.2 segundo párrafo de la LOPJ dispone que: ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La nueva reforma procesal ha colmado una laguna existente respecto de la apelación de sentencias absolutorias basadas en pruebas personales, que la jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina de que no pueden ser revisadas por carecer el tribunal de la apelación de la inmediación judicial, que sí posee el juez de instancia, exigiéndose la celebración de vista en segunda instancia para tal efecto ( SSTC 167/2002, de 18 de setiembre de 2002 y muchísimas otras posteriores), con base a la jurisprudencia del TEDH.

En el caso de autos, la sentencia que delimita los meses impagados de julio de 2014 a febrero de 2019 , tras efectuar una valoración de la totalidad de la prueba en su conjunto, entre la que figura la prueba personal: testificales, interrogatorio del acusado, así como documental, ha llegado al convencimiento de que el acusado no tenía capacidad económica suficiente para pagar el importe íntegro de la pensión alimenticia para su hija menor fijada en 600 euros por la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 3 de Barcelona de fecha 21.12.2012, habiendo satisfecho casi siempre la mitad de dicho importe, y en los meses que no pagó nada, al mes siguiente lo compensaba, entendiendo que no concurría el dolo de no pagar, sino que su intención fue la de pagar siempre lo que pudo. A todo ello se añade la existencia de una sentencia penal de fecha 12 de enero de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 23 que absolvió al acusado respecto de los impagos parciales de enero de 2013 a junio de 2014, de la pensión alimenticia para la hija acordada en la sentencia de 21.12.2012 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, por importe de 600 euros.

Por todo ello, debe confirmarse la sentencia de instancia..



SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales del recurso de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Teresa , al que se ha adherido el Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº.

14 de Barcelona, con fecha 14 de mayo de 2019;; y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación pero sólo por infracción de ley, de precepto penal dentro del plazo delos 5 días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.