Sentencia Penal Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 859/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0086376

Procedimiento Abreviado 859/2018

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1172/2013

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 432/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL

D. JACOBO VIGIL LEVI

____________________________________________

En Madrid, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado núm. 859/2018 de rollo de Sala, tramitado como Procedimiento Abreviado 651/2013 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid seguido contra don Alejo DNI NUM000, don Amadeo DNI NUM001 y don Anselmo con DNI NUM002

Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Cristina Zurdo Garay Gordovil; como acusación particular, doña Rosa representada por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Ayuso Gallego y asistida de la Letrada doña Carolina Castro Pérez; el acusado don Alejo, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por el Letrado don Miguel Pérez Camino y los acusados don Amadeo y don Anselmo representados por el Procurador de los Tribunales don José María Rico Maeso y defendidos por el Letrado don Óscar Jiménez Rubia; siendo ponente la Magistrada doña María José García-Galán San Miguel, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal actualmente art. 253, anterior art. 252 CP o en su defecto de Administración Desleal del actual art. 252 CP, anterior art. 295 CP, del que son responsables en concepto de autor los tres acusados don Alejo, don Amadeo y don Anselmo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó la imposición de las penas a cada uno de ellos de seis años de prisión por el delito de apropiación indebida o en su defecto la misma pena por el delito de Administración Desleal y que indemnicen a doña Rosa en la cantidad de 590.182'00 euros más la cantidad de 65.000 euros, intereses legales, y al abono de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables, solicitándose por los acusados la expresa condena en costas de la acusación particular.

El día 19 de octubre de 1984 se constituyó la mercantil ZOCO CENTRER, S.A. que tenía por objeto, entre otros, la construcción, promoción, venta, explotación de bienes inmobiliarios. En fecha de 30 de mayo de 2005 eran socios de la misma doña Rosa (35% del capital social), don Juan Amadeo (49% del capital social) y don Anselmo (16% del capital social).

El Administrador único de la mercantil ZOCO CENTER, S.A. ha sido don Eliseo. el cual no ha sido juzgado en el presente procedimiento por haber fallecido.

El día 30 de mayo de 2005 se formalizó escritura de compraventa otorgada por la entidad ZOCO CENTER, S.A., representada por el ya referido Administrador único, a favor de la mercantil ATRIUM PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. representada por don Alejo como Administrador único de ésta última. El precio de la compraventa era de 6.454.850'00 euros más el IVA correspondiente. El precio se entregó en la forma estipulada.

De conformidad con lo pactado, el día 31 de mayo de 2011, una vez se hubieron cancelado las condiciones suspensivas y como estaba pactado, ATRIUM PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. contra la correspondiente factura, entregó 1.161.873 euros correspondientes al IVA al tipo vigente en aquél momento del 18% que había estado retenido hasta la entrega de la posesión, mediante tres cheques por importes de 347.673'20 euros, 347.600'00 euros y 347.600'00 euros.

Una vez ingresados los referidos cheques en la cuenta de ZOCO CENTER, S.A., el Administrador Único que no ha sido juzgado realizó determinados pagos a las empresas AGRICOLA DE GUADALEST, ATRIUM DESARROLLOS INMOBILIARIOS y ASADOR FRONTON, mercantiles en las que los acusados tenían participación o representación, sin que se haya probado que no respondieran a obligaciones asumidas por la mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Se trata en el presente procedimiento de analizar si de la prueba practicada en el plenario puede declararse probado, sin ninguna duda, que los querellados don Amadeo y don Anselmo actuando como administradores de hecho de la mercantil ZOCO CENTER, S.A., sabiendo que la misma había recibido de la mercantil ATRIUM PROYECTOS (sociedad del querellado don Fructuoso) el importe correspondiente al IVA por la venta de la parcela por un total de 1.042.873,20 euros y de acuerdo con éste último, hubieran detraído después dicho dinero en perjuicio de dicha mercantil ZOCO CENTER, S.A., e indirectamente de la querellante doña Rosa, como socia no partícipe de las empresas beneficiadas por dichas salidas de dinero.

Para ello, se basa la querellante en los documentos que acreditan la entrada de dinero en la mercantil ZOCO CENTER y las salidas del mismo poco después, siendo beneficiarios exclusivamente empresas o acreedores de empresas de los querellados.

Sostiene la querellante que el Administrador Único de ZOCO CENTER S.A. que no ha sido juzgado, actuaría siguiendo las órdenes de los querellados que serían quienes le habrían propuesto para el cargo y utilizado instrumentalmente, siendo ellos los que habrían dado en todo momento las órdenes y, por tanto, llevado la administración de hecho de la que aquél era un mero instrumento.

Sobre dicha instrumentalización del Administrador Único, declara la querellante como testigo de referencia que según le habría contado su marido, -pues reconoce que toda la información la obtuvo de su marido don Heraclio-, que se ocupaba de todos sus asuntos, habiendo también fallecido antes del juicio. La querellante ha mantenido que cuando se integraron los hermanos Anselmo en la mercantil ZOCO CENTER, S.A. lo hicieron para que la única parcela propiedad de la misma pudiera destinarse a viviendas, negocio para el cual su marido había hablado con los querellados, al ser personas con contactos, ya que era precisa la recalificación de los terrenos en que estaba emplazada y su marido le había contado que los querellados habrían impuesto la condición de adquirir la mayoría social y nombrar el Administrador, que sería persona de su confianza, al que también utilizaban en sus empresas como representante orgánico solo 'para comerse los marrones' (sic)

Ha quedado probado que ZOCO CENTER S.A., vendió la parcela a la mercantil ATRIUM PROYECTOS y que el contrato se perfeccionó con entrega del precio pactado, quedando pendiente una determinada condición suspensiva consistente en levantar embargos que, una vez fue cumplida, dio lugar a la entrega de la cantidad correspondiente al IVA. En tal concepto, recibió ZOCO CENTER S.A. el día 1 de junio de 2011 en su cuenta del BANCO DE SABADELL un total de 1.042.873,20 euros, cantidad coincidente con el importe de IVA de la compraventa, correspondientes a los siguientes ingresos:

El cheque bancario con código de identificación NUM003, núm. de serie ZY núm. NUM004 de la entidad BBVA (folio 1.239) por importe de 347.600,00 euros a favor de ZOCO CENTER

El cheque bancario con código de identificación NUM003, núm. de serie ZY núm. NUM005 de la entidad BBVA (folio 1.239) por importe de 347.600,00 euros a favor de ZOCO CENTER

El cheque bancario con código de identificación NUM003, núm. de serie ZY núm. NUM006 de la entidad BBVA (folio 1.239) por importe de 347.673,20 euros a favor de ZOCO CENTER

También ha quedado documentalmente acreditado que de la cuenta bancaria de ZOCO CENTER S.A. del BANCO GALLEGO, se ordenaron con cargo a la misma las siguientes operaciones:

Transferencia a favor de ATRIUM DESARROLLOS por importe de nominal 174'876,50 euros de 2 de junio de 2011 (folio 1.240).

Transferencia a favor de GUADALEST COMUNICACIÓN S.L. por importe de nominal 520.128,60 euros de 2 de junio de 2011 (folio 1.241).

Transferencia a favor de ASADOR FRONTON por importe de nominal 60.000 euros de 15 de junio de 2011 (folio 1.242).

Transferencia a favor de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por importe de nominal 50.000 euros 16 de junio de 2011 (folio 1.243).

Transferencia a favor de ASADOR FRONTON por importe de nominal 1.500 euros de 17 de junio de 2011 (folio 1.244).

Transferencia a favor de ASADOR FRONTON por importe de nominal 1.000 euros de 21 de junio de 2011 (folio 1.245).

Transferencia a favor de ASADOR FRONTON por importe de nominal 1.000 euros de 22 de junio de 2011 (folio 1.246).

Transferencia a favor de ASADOR FRONTON por importe de nominal 3.000 euros de 22 de junio de 2011 (folio 1.247).

Transferencia a favor de DARENZO por importe de nominal de 10.000 euros de 28 de junio de 2011 (folio 1.248).

Transferencia a favor de DARENZO por importe de nominal euros de 6.000 el día 30 de junio de 2011 (folio 1.249).

Transferencia a favor de CENTRAL DE CARNES por importe de nominal de 6000 euros de 5 de julio de 2011 (folio 1.250).

Transferencia a favor de CENTRAL DE CARNES por importe de nominal de 3.200 euros de 12 de julio de 2011 (folio 1.251).

Retención a favor de Hacienda por importe de 353'05 euros de 28 de marzo de 2012 (folio 1.252).

Entregas en efectivo en caja, según recibos:

30.000 euros el 13 de junio de 2011 (folio 1.253)

30.000 euros el 2 de junio de 2011 (folio 1.254)

30.000 euros el 3 de junio de 2011(folio 1.255)

30.000 euros el 10 de junio de 2011(folio 1.259)

30.000 euros el 14 de junio de 2011(folio 1.260)

30.000 euros el 15 de junio de 2011(folio 1.261)

1.100 euros el 30 de junio de 2011(folio 1.262)

Pago de cheque a don Eliseo (Administrador de ZOCO CENTER) por importe de 30.000 euros el 3 de junio de 2011 (1256-1258)

Por otro lado, no se ha cuestionado que en dichas mercantiles ATRIUM DESARROLLOS, GUADALEST COMUNICACIÓN S.L., los acusados tenían participación o que la deuda abonada para la Tesorería General de la Seguridad Social habría sido en beneficio de una de dichas mercantiles.

Sin embargo, dichas pruebas documentales así como la testifical de la querellante, no resultan bastantes como para considerar suficientemente probados los delitos objeto de acusación.

No han podido ser oídos ni el Administrador Único de Zoco Center S.A. que ordenó todas las operaciones, ni tampoco el esposo de la querellante que la representó en todo momento.

La prueba pericial practicada por el Perito Auditor de Cuentas don Roman, cuyos informes obran en la causa, en los folios 1.119 y siguientes el de 20 de octubre de 2015 y el informe de ampliación, de 15 de febrero de 2016, a los folios 1.306 y siguientes, ha manifestado en el plenario que no puede opinar sobre si tenían alguna relación comercial las sociedades que han sido beneficiadas por dichas disposiciones y cómo no pudo ver la contabilidad, no puede saber si existe o no relación, no sabe si eran acreedores o no, lo desconoce.

Es cierto que tales pagos parecen difícilmente atribuibles a obligaciones propias de la actividad realizada por la mercantil ZOCO CENTER, si fuere cierto que su objeto se limitaba a la venta de un solar para la construcción de viviendas. Sin embargo, no constituye indicio alguno del vaciamiento patrimonial a favor de sociedades en las que tienen intereses los querellados, pues del mismo modo, también se ha acreditado (folio 665) que la mercantil ATRIUM PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., en la que la querellante no participa en absoluto, asumió obligaciones de ZOCO CENTER, en concreto un pago al Abogado don Severiano, por honorarios correspondientes a juras de cuentas a que se refieren varios procedimientos (folio 659) que dieron lugar a la anotación preventiva de determinados embargos precisamente en la parcela de ZOCO CENTER, habiéndose aportado el cheque por 85.000 euros, que dio lugar a que se levantasen dichos embargos y se cancelase dicha deuda. Dicho Abogado ha comparecido como testigo al plenario habiendo manifestado que la única relación que tuvo fue con el Sr. Heraclio que fue el que le entregó dicho cheque y que fue el que le contrató para la defensa de ZOCO CENTER en dichos procedimientos.

La prueba practicada en el plenario tampoco permite sostener que los acusados hubieran tenido participación en los delitos por los que se acusa a los mismos.

Ninguno de ellos ha sido Administrador de la mercantil ZOCO CENTER, ni se ha probado que actuasen como administradores de hecho, ni que hubieren ostentado poder alguno de administración. No han comparecido testigos que hubieran mantenido que trabajasen en las oficinas de ZOCO CENTER, S.A., o que recibieran a clientes o proveedores o que hubieran realizado gestiones propias del cargo.

Tampoco ha quedado probado, ni cabe descartar, que las sociedades beneficiadas con los pagos a que se refiere la querella no hubieren llevado a cabo ningún tipo de prestación que justificase dichos pagos o que los mismos respondiesen a operaciones de compensación o de cualquier otra naturaleza que no fueren ilícitas, al igual que se ha acreditado que una de las empresas de los querellados pagó una deuda de la mercantil ZOCO CENTER.

Por ello la prueba testifical no es sino prueba indirecta y la documental no basta para acreditar una apropiación indebida.

Por otro lado, los acusados han negado de forma categórica haber ordenado los pagos como tampoco conocer la razón de los mismos.

Por último, en cuanto a la documental aportada por la querellante en escrito presentado el día 15 de octubre de 2013 (folios 745 y ss), consistente en unas grabaciones de conversaciones que se dicen mantenidas los días 29 de junio de 2011, los días 7 y 12 de julio de 2011, el 3 de octubre de 2011 y el 7 de noviembre de 2011, cuya incorporación y trascripción fue rechazada motivadamente por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid en auto de fecha 17 de octubre de 2013 porque 'no se sabe ni cómo se han obtenido, ni la fecha, ni en la forma en que se han obtenido' contra cuya resolución se interpuso recurso (folio 783), que fue desestimado por auto de 22 de noviembre de 2013 (folio 810).

Se ha solicitado como prueba anticipada al juicio una pericial sobre la misma documental, la cual ha sido denegada al no haberse propuesto en momento procesal oportuno, no pudiendo tener por acreditado cómo se ha obtenido y la relación con los hechos objeto del procedimiento, pero se admitió a los solos efectos de que pudiera ser reconocida y no impugnada por las partes, habiendo tenido lugar la audición de determinados fragmentos. Sin embargo, ninguno de los intervinientes ha reconocido su participación en tales conversaciones, por lo que no puede ser tenida en cuenta al no constar que haya sido obtenida de forma respetuosa con los derechos fundamentales, ni tampoco que no haya podido ser alterada o modificada, como tampoco del contenido queda claro que se refiera a los hechos objeto de querella.

Por lo que no puede entenderse afectada la presunción de inocencia ante la insuficiencia de la prueba de cargo practicada en este orden penal, por lo que se impone dictar una Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Sobre las costas procesales.

Se ha solicitado por las defensas de los acusados la expresa imposición de las costas a la acusación particular por manifiesta temeridad de conformidad con lo prevenido en el art. 240.3º LECrim, lo que en el presente supuesto no procede.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en la STS 192/2018, de 24 de abril mantiene: 'La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014, de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).'

Por otro lado, debemos tener en cuenta que tras haberse dictado un auto de sobreseimiento en que ya se apuntaban por el Magistrado Juez de Instsrucción los motivos que se han analizado anteriormente para considerar la prueba insuficiente, auto que fue confirmado después por auto de 18 de julio de 2016 (folio 1502), fue la Audiencia Provincial, Sección 17ª (folio 1541), la que determinó la procedencia de proseguir la tramitación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, por si se probase en el plenario la comisión del delito de apropiación indebida o administración desleal, pues 'El hecho de que recibieran estas elevadas cantidades empresas administradas y propiedad de los querellados, el hecho de que hasta este momento procesal no se haya justificado totalmente el destino y la razón de estas disposiciones, sí podía responder o no a alguna deuda que tuviera ZOCO con estas entidades, unido todo ello a los vínculos familiares entre el querellado fallecido y los otros querellados, la relación personal y empresarial existente entre los querellados, que hace que no pueda descartarse que los hermanos Anselmo tuvieran alguna facultad de administración de hecho en la empresa vendedora...'.Por lo que no cabe considerar la misma temeraria, sino que existían indicios racionales que se consideraron fundados y que hace que no pueda ser considerada temeraria la acusación particular y por tanto merecedora de la imposición de costas.

En consecuencia, en aplicación del art. 123 del Código Penal se acuerda declarar las costas de oficio, no habiendo lugar a condenar en costas a la acusación particular.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a los acusados don Alejo, don Amadeo y don Anselmo de las pretensiones deducidas en su contra, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio, sin expresa condena al pago de costas a la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.